本报讯  周先生乘坐的航班因为大雪延误了8个小时，致使无法按时到达出发地参团出行，周先生与旅游公司对退还旅游费用问题发生了纠纷。近日，在福建省厦门市中级人民法院的调解下，旅游公司向周先生退还人民币5000元。

  　　2008年1月23日，周先生和厦门旅游集团国际旅行社有限公司签订一份《中国公民出境旅游合同》，双方约定由旅游公司组团，周先生出境至塞班旅游，出发日期为2008年1月28日20点5分，集合时间为2008年1月28日17点，集合地点为上海浦东国际机场。合同约定，旅游者出发当日提出解除合同的，应按旅游费用总额的90％向组团社支付业务损失费，如上述支付比例不足以赔偿组团社的实际损失，旅游者应当按实际损失对组团社予以赔偿，但最高额不得超过旅游费用总额。

  　　合同签订后，周先生于当天交纳旅游公司旅游费16770元。2008年1月23日，周先生预订了三张从厦门出发、日期为2008年1月28日中午11点5分、到达地为上海虹桥机场的机票。2008年1月28日，周先生一行三人乘坐的航班因天气原因而延误，飞机由原计划11点5分起飞延误至19点10分起飞。周先生接到航班延误通知后觉得再赶到上海已经没有意义了，就电话告知了旅游公司导游说无法准时到达集合地点。该组团社其他成员仍按原定时间前往塞班。

  　　事后，周先生多次要求旅游公司退回全部旅游费未果，遂诉至厦门市思明区法院，请求判令旅游公司退还旅游费16770元。旅游公司认为，周先生不能按期到达上海的事由不属于不可抗力，其主张退还全部旅游费用缺乏依据，并向原审法院提起反诉，诉请法院判令周先生支付损失15093元。

  　　一审法院判决认为，因雨雪天气导致航班延误不能准时到达集合地点不属于不可抗力，周先生电话通知旅游公司的行为应当认定双方的旅游合同已于2008年1月28日解除。并且，旅游公司也无法确定实际损失的金额。最后，法院结合本案周先生违约的主观状态、违约的程度以及旅游公司可获得的利益等因素，依公平原则确定本案违约金的支付标准调整为60％。

  　　一审判决后，旅游公司不服，提起上诉。

当事人说

上诉人：违约金不能调整

被上诉人：违约金约定过高

  　　旅游公司上诉称，一审法院将违约金调整为60%是错误的。具体理由如下：一、讼争合同是国家旅游局发布的示范文本，不仅是当事人意思自治的结果，也接受国家行政管理部门规范调整。示范文本中关于旅游者违约责任的确定，是国家有关行政管理部门经过充分测算和考量，在平衡旅游者和旅行社利益基础上确定的，在相关情形发生后应该直接适用该标准。二、原审判决认为旅游公司未充分提供证据加以证明实际损失显失公正。根据《旅游合同》第十六条第1款第2项的约定，“如上述支付比例不足以赔偿组团社的实际损失，旅游者应当按实际损失对组团社予以赔偿，但最高额不得超过旅游费用总额。”旅游者承担违约责任的赔偿标准是确定的，不应低于该标准，如果实际损失超出标准的，旅游者还应增加赔偿。原审法院要求旅游公司承担证明损失的举证责任，明显缺乏充分的法律依据。

  　　被上诉人周先生答辩称，一、讼争《旅游合同》是格式合同，当合同双方当事人对格式合同的解释发生争议时，应当作出对提供格式合同相对方有利的解释，针对本案亦应当作出对消费者有利的解释。讼争《旅游合同》约定的违约金过高，根据合同法的规定，可以予以调整。二、讼争《旅游合同》第十六条约定的“业务损失”是指约定支付的违约金，并非实际损失。三、周先生没有参加旅行团的原因是因为不可抗力造成合同无法履行，而非其主观故意或过失而解除合同。旅行社既然知道天气原因可能造成消费者参团延误，即应当告知消费者，其没有告知本身也存在过错。周先生作为消费者属于弱势群体，其权益应予以保护，要求周先生支付高达90%的违约金，显失公平。

连线法官

本案涉及三个法律问题

  　　记者就本案的一些相关法律问题采访了二审审理本案的法官。该法官认为本案涉及了三个法律问题，即因天气原因致航班晚点，致使游客无法按时到达出发地而无法参团出行，是不是构成不可抗力问题；旅游合同中的当天退团游客要赔偿旅行社90%团款是不是格式合同条款问题以及游客要求旅行社返还旅游费用，是否应当适用旅游合同中的违约责任条款问题。

雪灾并不都是不可抗力

  　　法官告诉记者，合同法第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。游客在与旅行社签订合同后，即负有准时到达出发地的义务。

  　　本案中，周先生出行前的天气持续不稳定，时有暴风雪天气，在此情况下，游客更应谨慎地安排行程，防止无法到达出发地情况的出现。2008年1月中旬以来，我国中东部及南方地区出现百年不遇的特大雨雪天气，特别是中央气象台在1月26日、1月27日连续发布了红色暴雪警报，上海等地出现雨雪天气可能导致航班延误甚至取消并非不可预见，实际上2008年1月27日，厦门机场已经由于天气原因发生了多次航班延误，可以预见在天气状况未改善的情况下，后续将有可能再发生航班延误的情况，1月28日周先生乘坐的航班发生延误并非不能预见。事实上，周先生只要提前几天出行，完全可避免该情况的发生。

  　　因此，本案的天气情况虽然对于周先生与航空公司的客运合同而言，因天气原因致使航班延误，属不可抗力。但对于周先生与旅行社的旅游合同的履行而言，并不构成不可抗力，因此不能作为周先生免除责任的理由。周先生因此应当对其解除合同承担责任，赔偿旅游公司的损失。

损失费的规定不是格式合同条款

  　　周先生于出发当日提出解除合同，是否应按《旅游合同》约定的“旅游者出发当日提出解除合同的，应按旅游费用总额的90％向组团社支付业务损失费”？

  　　法官说，讼争合同采用的是国家旅游局的示范合同文本。2008年8月4日，国家旅游局就厦门市旅游局应如何正确理解和执行《中国公民出境旅游合同》相关条款的请示，发布旅办发（2008）117号《关于对〈中国公民出境旅游合同〉第十六条的解释》的文件。

  　　文件认为，《中国公民出境旅游合同（示范文本）》第十六条约定，旅游者在出发前30日至出发当天提出解除旅游合同的，按5%至90%不等的标准向组团社支付业务损失费。该条款是指因旅游者原因退团的应按不同期限支付旅行社的经济损失。其法律依据是合同法第一百一十三条关于“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定和第一百一十四条关于“可以约定因违约产生的损失的计算方法”的规定。该条款的事实根据是旅行社各阶段的实际经济损失。该条款约定的比例，是国家旅游局同国家工商总局以目前市场上多个目的地、多条线路为对象，经测算后慎重作出的结论。业务损失的多少与出发日期的远近密切相关，其中出发前3天至当天因游客退团旅行社的损失最大，包括国际机票全额费用、机票附加税、签证费、难以撤销的全部地接费用以及预期利润等。

  　　法官说，根据国家旅游局对该条款的解释，该条款关于旅游者违约是针对因旅游者原因退团的，应按不同期限支付旅行社的经济损失。该条款设立的初衷是方便旅游者和旅行社双方的操作，使之直观、方便、快捷，其设立的目的旨在于以约定违约金的方式来计算旅行社因旅游者违约所造成的损失赔偿额，其事实根据亦是来自于旅行社各阶段的实际经济损失。根据目前旅游行业的惯例，旅行社已交付于境外旅行社的团款，如果因旅客原因无法出行，同样无法退费，因预订的订金、机票费用及其他费用已客观发生。因此，该条款并非格式合同条款，游客因自己的行为违约之后，应当依约承担违约责任。

旅行社要不要为损失举证

  　　合同法第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。因此，本案旅行社负有对其实际损失进一步举证的义务。

  　　法官认为，旅游公司提交的支付上海东湖国际旅行社的费用14970元，只是周先生一行的团费，而非周先生未能成行后造成的损失，周先生一行至塞班的机票及报关单据，并未体现具体的金额，故亦无法确定实际损失的金额。在旅游公司未能依法证明其实际损失的发生，原审法院结合周先生违约的主观状态、违约的程度，以及旅游公司可获得的利益等因素，依公平原则确定本案周先生违约金的支付标准为60%应予准许。

  　　法官说，目前旅游行业中特别是境外游，境内旅行社委托境外旅行社预支的团款多数是不能退的，且境外证据亦难以取得。要求旅行社按证据规则要求提供证据过于苛求，不符合客观情况，且如此操作，会鼓励游客滥用解除合同的权力，同时，旅行社必须把大量的人力、物力放在损失的举证上，必将影响旅游行业的发展。因此，该类合同条款的执行中，应本着尊重事实，尊重国际惯例的精神，旅行社不负有对损失发生举证的义务，不能随意调整违约金。

背景知识

面对不可抗力　游客如何维权

  　　面对地震、雪灾、海啸以及各种恶劣天气等不可抗力因素，消费者和旅行社在第一时间该如何应对？如果退团，能退多少钱？为什么游客交的团费得不到全额退还？

  　　对此，旅行社、旅游质量监督所、保险公司等方面都提出了一些建议。

先找旅行社协商

  　　广东省旅游质量监督管理所所长廖国强认为，如游客遇到因行程变更产生的纠纷，应该第一时间拿旅游合同和发票到旅行社沟通。在这个过程中，旅行社尤其应该满足游客的知情权，将已经发生的费用明确告诉游客，并拿出相应的证据。

关注实时资讯

  　　遇上不可抗力的突发事件，了解即时的资讯非常重要。比如，在汶川大地震当天下午，国家旅游局就下发了关于做好停止组团前往和途经四川地震灾区旅游的紧急通知。游客可以通过浏览国家旅游局网站及收看电视了解、掌握相关部门对事件的跟进、应对措施，这样即便旅行社、航空公司在未获有关部门通知不愿退团退款的情况下，游客也可据理力争，确保自身利益。

多向航空公司咨询

  　　游客还可以拨打各大航空公司的24小时客户服务电话或者登录其网站进行查询，多渠道了解机票退款情况。

协商不成可投诉

  　　如果与旅行社协商未果，游客可向旅游质量监督管理所投诉。投诉有效期是纠纷发生起90天内。如果游客还不满意，还可以诉诸司法途径。

  　　为避免地震等自然灾害引起的“旅程延误”和“旅程取消”情况，购买保险也不失为好办法。保险专家提醒，在发生“旅程延误”以及“旅程取消”的情况时，旅客要向相关部门（例如机场或者相关航空公司）索取关于航班更改的书面证明以及其他相关资料，以便向保险公司索赔。（竹  雨）  

新闻链接

雪灾致演唱会推迟

投资方要求退酬金

  　　2008年年初，南方各省遭遇了百年不遇的特大冰冻雪灾天气，湖南省衡阳市更是受灾严重。原定于2月2日在衡阳体育馆举办的“费翔金曲演唱会”被迫取消，2008年10月，演唱会的投资方北京某文化传播有限公司将承办方某文化发展公司告上北京市丰台区法院，要求解除合同并退还预付款15万元。

  　　文化传播公司在起诉书中称，2007年底，其与文化发展公司签署了《演出协议书》，约定于2008年2月2日在湖南省衡阳体育馆举办“费翔金曲演唱会”。演出嘉宾包括费翔、朱桦、安又琪、陈西贝和王栎鑫。演出酬金30万，按照协议，传播公司按照合同约定预付了演出酬金15万元，并在之后办理了此次演出的各项工作。2008年1月起，南方各省遭遇了百年不遇的特大冰冻雪灾天气，演出城市衡阳市也是受灾地区，2008年1月底，衡阳市公安机关作出了《关于不予许可举办 费翔演唱会的决定》。

  　　文化传播公司认为，此次雪灾是罕见的特大自然灾害，是双方签订合同时不能预见、发生后不能避免不能克服的事件，属于不可抗力。按合同约定，发生不可抗力，演出不能如期进行，双方再行协商妥善安排。但是自从接到公安部门通知后，文化传播公司就通知了文化发展公司，并提出作出另行安排的意愿，但是文化发展公司一直未予答复。后文化传播公司发出书面解除合同通知书，要求解除合同，限期返还已付的15万元，仍然没有得到文化发展公司的回复。为维护自身的合法利益，文化传播公司向法院提起诉讼。

  　　2008年11月，经法院调解，双方同意解除《演出协议书》，并由承办方分两次退还文化传播公司预付的演出费15万元。

名词解释

不可抗力

  　　所谓不可抗力，根据我国法律规定，是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。

  　　不可抗力事件的不可预见性和偶然性决定了人们不可能列举出它的全部外延,不能穷尽人类和自然界可能发生的种种偶然事件。所以,尽管世界各国都承认不可抗力可以免责,但是没有一个国家能够确切地规定不可抗力的范围,而且由于习惯和法律意识不同,各国对不可抗力的范围理解也不同。根据我国实践、国际贸易惯例和多数国家有关法律的解释，引起不可抗力的原因有两种：一是自然原因，如洪水、暴风、地震、干旱、暴风雪等人类无法控制的大自然力量所引起的灾害事故；二是社会原因，如战争、罢工、政府禁止令等引起的。

  　　因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。但以下两种情形除外：金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除；迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。（竹  雨）  

法规链接

  　　《中华人民共和国民法通则》

  　　第一百零六条　 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

  　　公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。

  　　没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

  　　《中华人民共和国合同法》

  　　第九十四条　 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

  　　（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

  　　（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

  　　（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

  　　（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

  　　（五）法律规定的其他情形。

  　　第九十七条　 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

  　　第一百一十四条　 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

  　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

  　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。