在山东某公司诉韩国某公司、第三人天津某公司代理及许可合同纠纷案中，涉案当事人通过协议约定：“本协议应当受中国法律管辖并根据中国法律解释。由本协议产生或与本协议相关的所有争议应当在新加坡最终解决，且所有由本协议产生的争议应当接受新加坡的司法管辖。”
我国民事诉讼法第二百四十二条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”对于该条关于“可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖”的规定如何理解，有不同的认识。一种意见认为，涉外合同当事人协议选择管辖法院时，只能选择与争议有实际联系的地点的法院，否则，该法院选择协议即无效。另一种意见认为，立法条文使用的是“可以”而非“必须”或“应当”，因此，当事人既可以选择与争议有实际联系的地点的法院，也可以选择与争议并无实际联系的地点的法院；同时，当事人既可以采取书面协议形式，也可以采取可以证实的口头协议等其他形式。
笔者不赞同上述两种非此即彼的意见，而认为应从文本解释和比较法角度具体分析。
一、民事诉讼法第二百四十二条的文义解释和效力解释
按文义解释，民事诉讼法第二百四十二条可简化为当事人可以选择法院管辖，并对选择作了四方面的限制：一是选择的范围限于涉外合同或涉外财产权益纠纷；二是选择法院管辖的协议用书面形式订立；三是选择管辖的法院与争议有实际联系且只限于一审法院；四是选择中国法院管辖的，不得违反中国关于级别管辖和专属管辖的规定。也就是说，在立法文义上，只要有违反上述四种限制情形之一的，该选择法院协议即无效。这属于最严格的解释。按效力解释，对于上述四方面的限制应重新考虑各自在效力上的差异。限制“一”和限制“四”属于强行性规定，即足以影响选择法院协议的实际效力，但限制“二”和限制“三”不属于强行性规定，如有违反不足以影响选择法院协议的实际效力。
1．协议管辖的性质主要体现当事人意思自治。从涉外案件管辖的几种类型来看，民事诉讼法第二百四十一条属于牵连管辖，第二百四十二条属于协议管辖，第二百四十三条属于应诉管辖，第二百四十四条属于专属管辖，特别管辖、专属管辖和应诉管辖均属于法院确定管辖（前两者属于法定管辖，后者属于酌定管辖），而协议管辖属于当事人选择管辖。也就是说，其他三种类型管辖各有法定或酌定情形，但是协议管辖（只要属于“可以选择”的案件范围）最看重的是当事人之间的意思表示，而非意思表示的形式（即使选择形式有缺陷也不影响），也非意思表示的内容（只要作出可确定的选择）。
2．“与争议有实际联系的地点”标准的理解。对照国内案件的协议管辖，民事诉讼法第二十五条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”也就是说，国内案件的协议管辖在“实际联系的地点”方面有明确的限定。但是，第二百四十二条并没有明确限定，故不能套用国内案件协议管辖的规定，将第二百四十二条的“实际联系”限于“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”。在涉外案件中，如果作此理解，选择法院协议有何意义？上述五种管辖连结点不是属于一般管辖，就是属于牵连管辖，没有选择法院协议照样可以法定管辖，何必花大力气审查选择法院协议的有效性和确定性。因此，以“事实联系说”来界定“实际联系”不可取。
从“法律联系说”考之，有三种情形：一是选择第三国法院并选择第三国法律，可以认定有“实际联系”；二是仅选择第三国法院，从目前剔除或淡化“实际联系”的发展趋势看，也可以认定有效；三是仅选择第三国法律，单方因此选择第三国法院起诉（假设没有其他法定或酌定管辖因素），则不宜认定有效。准据法的选择与司法管辖的选择可以分离且是两码事。
二、海牙2005年协议选择法院公约的做法
中国全程参与了2005年海牙协议选择法院公约的谈判，虽未签署（至今欧盟和美国签署、墨西哥加入），但该公约的做法可资参考。
1．海牙公约第一章“适用范围”界定了排他性选择法院协议（第3条）。所谓排他性选择法院协议，是指双方或多方当事人排他地指定某一缔约国法院或者某一缔约国的一个或多个特定法院处理因某一特定法律关系而产生或可能产生的争议。除非当事人明确地作出相反表示，其选择法院的协议都被视为是排他的。排他性选择法院协议必须以书面或其他可以证明的形式订立。作为合同一部分的排他性选择法院协议独立于其他合同条款，其效力不因合同无效而受到质疑。这主要说明两点：一是只要协议选择法院是确定的，则该被选择的法院即是管辖案件的唯一法院，具有排他性；二是选择法院的协议可以是书面的，也可以是非书面的。
2．海牙公约第二章“管辖权”提出了以下三条基本原则：一是当事人在协议中指定了解决争议的法院有受理案件的管辖权（第5条第1款）；二是根据第5条第1款有管辖权的法院不得基于争议应由其他法院管辖为由拒绝行使管辖权（第5条第2款）；三是如果协议中存在指定法院，非由当事人选择的法院没有管辖权，该法院必须拒绝受理该案件（第6条）。这说明两点：一是协议选择法院没有“实际联系”的要求，更注重当事人意思；二是选择法院协议的效力，对被选择法院来说不得拒绝，对未被选择法院来说不得受理。
三、本案协议选择外国法院条款的理解
我国1982年民事诉讼法（试行）没有规定涉外案件管辖权，1991年民事诉讼法（第二百四十四条）规定了涉外案件管辖权（包括协议管辖），并被2007年民事诉讼法（第二百四十二条）沿用。从1991年涉外案件协议管辖条款的立法背景来看，对之严加限制，主要是防止当事人任意选择法院，避免诉讼地点不确定。但从实际来看，司法管辖权的行使诚属国家主权的一部分，而当事人选择法院则是当事人意思自治的范畴。除了法定和酌定管辖外，协议管辖应由当事人做主，至于案件判决能否执行，则是当事人协议选择应承受的后果。
结合案情，该协议约定三方面：一是合同及合同解释的准据法（中国法律）；二是解决争议的方式，明确为司法解决；三是解决争议的地点和法域——新加坡法院。“一”是协议选择法律条款（解决合同当事人实体权利义务的准据法），“二”、“三”是协议选择法院条款。两者可以分离，且可以不同法域。中国法院对这种案件如果按照中国法律对于民事诉讼法第二百四十二条的严格解释，必然会得出当事人之间的选择法院协议无效的简单结论。表面上看似维护了中国的司法主权，保护了中国当事人，但实际上，否定了当事人协议选择法院的意思，也否定了被选择法院的管辖，最终判决还需要被执行人所在地或其财产所在地国家法院的承认与执行，其中包括间接司法管辖权的审查。
原告山东某公司无论是基于一般管辖还是牵连管辖在中国法域起诉，对于被告韩国某公司来说都是构成对协议约定的违反。而该选择法院协议约定是否有效，存在一个准据法判断的问题（该协议本身只确定了当事人实体权利义务的准据法，而没有确定选择法院协议的准据法），未必一定按照中国法律判断。从法理而言，由当事人选择的法院所在法域的法律去判断该协议是否有效，是最适当的。也就是说，中国法院首先不应受理此案，应由当事人按照约定去新加坡法院起诉。由新加坡法院根据新加坡法律判断该选择法院协议是否有效。如果认定有效，即由新加坡法院管辖，中国应尊重新加坡的司法管辖；如认定无效，而中国方面有一般管辖或牵连管辖或默示管辖的连结根据的，或者当事人重新达成协议选择中国法院的，则中国法院可以管辖。
（作者单位：中国人民大学法学院）
