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公司并购 |
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| 公司并购业务指导 |
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出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com
时间：2010/9/17 10:55:00 |
公司并购业务指导
一）并购的目标选择
并购目标的选择基本属于一个商业行为。
1、并购行为启动的原因
并购理论和对每一个并购案件的评析都可以归纳其原因，但实际上企业经营者并购决定的作出是一个复杂而微妙的过程，存在许多不可披露和无法总结的因素。一般归纳并购原因可以有以下几种：
（1）国际化经营
国际化经营是引发并购的原因之一。这类跨国并购案层出不穷。
（2）区域化经营
由于各地经济发展不平衡所造成的劳动力价格的差异，产品“产地销”带来的运输成本和高价劳动力成本使得企业产生“销地产”的并购愿望。如长虹收购内蒙无线电厂、海尔收购顺德洗衣机厂。
（3）连锁经营
统一的形象、统一的配供、统一的价格、统一的质量，对于扩大规模、降低成本，增加流量有明显的功效，这也是并购的原因。如华联在上海和江浙对超市的收购。
（4）产业多元化
产业多元化经营得法，是避免企业风险的手段，也能引发并购。如：中远收购众城，从海上作业变为陆上作业。
（5）上下游产业结合
产供销一体化、上下游产业结合得当，能够减少流转环节，形成适度垄断、降低交易成本。如：永安林业收购三明人造板。
（6）收购上市
通过收购，借壳上市，借此盘活资产。如：华源收购浙江凤凰。
（7）市场垄断
通过收购、垄断市场。如波音收购麦道并购原因因林林总总，许多因素交叠，简单归纳仅作提示。
2、并购信息的取得
（1）由业务合作伙伴提供
企业在日常经营活动中，时时刻刻能获取到相关企业的规模、管理、产品、经营状况等基本并购信息。特别是大量善意收购的案件，都是“周喻打黄盖”。这是最通常的并购信息来源。
（2）委托中介机构
证券公司、律师事务所、投资咨询顾问公司、会计师事务所和一些政府的招商引资机构，都会接受委托为收购者提供并购信息。在目前并购业务买方市场的环境下，收购者如提出明确的区域、产业、规模等基本收购要求后，中介机构往往可找来一批大体符合要求的目标企业。
（3）通过媒体获得
对于一些上市公司的收购，各类上市公司在媒体的公告，往往是获取上市公司信息的最佳来源。
（二）并购方案的设计
并购方案的设计涉及到诸多主客观因素，不到最后一刻，方案一直处于一种调整，修改状态。
在初步确定了并购目标企业以后，收购方会设计一个初步的方案开始进行工作。
并购方案的设计主要包括两个方面：收购方式、对价支付方式。
1、收购方式
（1）股权收购
如果目标企业为有限责任公司，股份有限公司或中外合资、合作企业，可通过收购目标企业的股权达到控股即完成收购。
（2）产权收购
如果目标企业为全民所有企业、集体所有制企业，可通过收购目标企业的产权，再通过将目标企业改造为有限责任公司的方式完成收购。
（3）资产收购
如果收购方想收购的仅仅是目标企业的生产设备、场地、厂房等实物，或其他工业产权，则属资产收购。进行资产收购时，无论对公司制和非公司制企业均可进行。
（4）合资
如果收购方感觉目标企业的股权状况、资产状况、债权债务状况都比较复杂，特别是目标企业的债务无法准确界定，为稳妥起见，由目标公司和收购公司共同组建有限责任公司，由收购公司控股。
（5）合并式收购
如果收购方感觉目标企业注册资本规模较小，净资产比例不高，股东（投资人）较少的企业进行合并。合并后，收购方股东成为合并后企业的控股股东，被收购企业的原股东（投资人）成为合并后企业的股东。
2、对价支付方式
（1）现金支付
现金支付在并购业务中作为支付对价是最简单的一种方式。但由于一般收购业务所涉金额较大，并购中往往还辅之其他方式。实际上现金支付是各类支付方式中的折算基础。
（2）换股收购
收购方可以考虑用其持有的某公司的股权，在确定股权的所有者权益后，作为其收购目标公司股权、资产的对价支付给目标公司股东或目标公司。换股中一般情况下收购公司将其持有的某公司的股权是部份转让，而且收购公司依然保持对某公司的控股。
（3）资产置换
收购公司可以在现金作价的基础上，通过资产换股权、资产换资产的方式收购目标公司。
（4）承担债务
收购公司可以在现金作价的基础上，通过承担目标公司的债务，使目标公司净资产权益增加，并将增加的净资产权益作为目标公司的增资，从而使收购公司取得目标公司增资后的股权，完成对目标公司的收购。
上述支付方式是并购中常见的形式，其他形式不逐一评说。上述各类支付方式可混合使用。
（三）审慎调查
企业并购作为收购一方必然需要对目标企业进行调查。调查的内容主要包括：股权的权属、目标公司的存续状况、资产的权属、债权债务、目标公司的投资、目标公司的经营状况、目标公司的员工状况、目标公司的税务状况、目标公司的环保状况、目标公司的特许权状况等等。
1、调查分类
（1）股权收购、产权收购和合并式收购
股权收购、产权收购和合并式收购的共同特点是对目标企业全盘接收，并购完成后，目标企业的资产负债、劳动关系等，一般来说全部保留。因此，在作股权、产权收购和合并式收购时的审慎调查最为复杂。
股权收购、产权收购和合并式收购调查的重点为：
A、目标企业存续状况
通过对目标企业存续状况的调查，明确企业的股东和投资主体、确定注册资本、确定各股东和投资主体的股权和投资权益、确定目标企业权力机构和权力机构的议决事规则、确定目标企业法定代表人和高级管理人员的构成。
B、目标企业的财务状况
通过对目标企业财务状况的调查，明确企业净资产价值和所有者权益。要确定目标企业的净资产状况，必须调查企业的总资产、总负债，从而得出净资产价值。
C、目标企业重要资产的权属状况
通过对目标企业重要资产，如土地、房产、车辆、重要设备、知识产权权属的调查，明确目标企业资产的有效性。
D、股权、资产的质押、抵押和司法查封状况
通过对目标企业股权，资产质押、抵押情况和司法查封状况，明确目标企业股权转让、资产处置是否存在法律障碍。
E、其他需要调查的情况
应根据收购方的目标要求，增加调查企业的经营范围、特许权、劳动合同、高级管理人员管理能力、知识产权价值、重大合同签约履行情况、涉讼、仲裁情况、担保、侵权等或有债务、税务交纳情况、环保情况、海关监管情况、工会、职工代表大会情况、企业文化情况、批准程序等等。
（2）资产收购的调查
资产收购的调查相对较为简单
A、重点调查拟收购资产的权属状况和价值，以及抵押和司法查封情况。
B、对目标企业的存续状况作简单调查。
C、调查批准程序，特别对全民所有制企业资产收购时，要调查当地国资产部门的批准程序。
D、其他具体个案中，需增加调查的内容。如设备是否属海关监管等。
（3）合资时的调查
合资收购的特点在于收购后可避免目标企业的风险带入。但合资收购后，目标企业与收购方同为股东参与经营管理企业。
A、目标企业存续状况
通过调查，了解目标企业设立的合法性、经营的合法性。
B、目标企业的财务状况
通过调查、了解目标企业的财务状况是否良好。
C、拟出资资产权属状况
通过调查，了解拟出资的资产是否属目标企业所有，是否有抵押和司法查封情况，确定资产出资是否有法律上的障碍。
D、其他情况
视具体个案确定。
2、调查方式
（1）自行调查
从收购方而言，如目标公司与收购方合作多年，相对关系紧密，目标公司规模较小，经营较单纯的，对于被并购一事，目标公司能理解并给予配合的，亦可通过自行调查的方式进行。自行调查，在中国目前的并购实践中非常见。特别是一些带行政色彩的并购中尤其突出。但由于并购中审慎调查的复杂性和专业性，在完全市场化意义下的并购自行调查方式应当不用。
（2）委托调查
审慎调查中如向工商、房地产、税务、海关、劳动等行政管理部门的调查，一般只接受律师的调查。因此委托律师调查是非常必要的。
对于目标公司产品的性能、市场的分布、市场占有率，消费者评价等等，委托专门的调查公司进行调查，能取得很好的效果。
对于并购中所涉法律法规、地方性法规、政策的检索，委托律师事务所进行尤为必要。
（3）向目标公司发调查函
在善意收购状态下，收购方对于一些无法从外部或相关部门调查的情况，但又必须获取的信息，可以通过向目标公司发调查函的方式进行。如调查企业的重大债权、债务，重大合同签订的履约情况等等。调查函应当视具体个案而定。
3、调查结果析判断和方案的调整
审慎调查结束后，应当分类就调查情况作出分析报告，并根据各项分析报告，对原方案是否可以
实施作出结论性意见。如原方案是对目标公司进行股权收购，但通过调查发现其债务比例太高或债务不确定因素太多等不利于股权收购的情况，则应对原方案作出否定性意见。但如其资产状况或产品有竞争力等，则可调整方案，变股权收购为资产收购或合资。
4、调查中律师的作用
律师由于具有调查中的特别权利以及其法律上的理论和经验，对于调查结果的判断和分析的作用非其他专业人士可比。因此在市场化意义下的并购，委托律师参与审慎调查是明智之举。
（四）并购的协议安排
并购的协议性文件在并购的不同时期有不同的安排。在并购实践中，并购的协议性文件有三种：意向书、原则协议、转让协议。因合资协议、公司合并重组协议代表性不强，暂不列入。
1、意向书
一般发生在协议性收购的案例中。签订的时间一般在收购方对目标企业有了初步的了解，并产生收购的动义以后。实践中亦有被并购企业主动寻找收购企业的例子。但是否签订意向的主动方面在收购一方。
实践中意向书的名称有多种，如备忘录，会议记要、合作意向，有的甚至直接叫协议书。
（1）意向书的定性
在并购过程中，当事人双方签订的，内容涉及并购行为的粗略框架，没有明确权利、义务条款，没有违约责任条款，没有法律适用条款，不能据此引发诉讼，仲裁的并购文件为意向书。
（2）意向书的作用
明确双方的意愿和行为目标，为并购活动的推进起一到一个阶段性的提示作用。
（3）签订意向书的原则
提示性：提示签约双方在某一阶段需进行的工作。
灵活性：双方从事各自的工作不受约束。包括并购对象的调整不受约束。
阶段性：要有一定的时间限制，任何一方在规定时间内无继续深入接触的要求，即告终止。
安全性：任何一方的不作为都不应承担对对方的赔偿责任。
（4）意向书的内容
签约主体：由于在意向阶段，签约双方如能最终转让协议的双方则最好。如签约一方是对并购行为有控制力的部门、企业亦可。如实践中常有政府的部门或投资控股公司作为签约的一方，但最终政府部门和投资控股公司并不是转让协议的一方。
签约意愿：表明双方的优势，并购行为的利弊。
主文框架：可以初步约定何种方式收购。股权、产权、资产、合资、合并或垄统概括。
时间进度：确定时间安排和意向书何时终止。
其 他：如地址、通讯、联系人等。
2、原则协议
原则协议并不是并购协议中的一种必需的安排。
原则协议的签订一般是由于收购方收购愿望已经十分强烈，而被收购方鉴于各种因素考虑存有顾虑的情况下签订。
原则协议在实践中更有利于收购方的自我保护。
原则协议对双方构成法律上的约束力，一方违约将承担违约责任。
原则协议确定的收购原则将在转让协议中得以体现。
（1）原则协议的定性
并购双方当事人签订的已经构成双方权利、义务的明确约定；一方违约或不履行协议将会给对方造成损害，一方可据此主张自己的权利；但又不构成实质性转让协议的文件，归类为原则协议。
（2）原则协议的作用
明确双方在并购准备阶段的权利、义务，确定并购协议的基本框架，促使双方当事人为实现并购目标开展实质性工作。
（3）签订原则协议的基本要求
主体明确：签订原则协议的主体应当具有履约资格和履约能力。政府部门或非股权、产权、资产的权利人不能再作为签约主体。
可履行性：原则协议所确定的双方权利义务是可切实履行的。
阶段性：原则协议应有明确的时间安排，有阶段性的工作要求。
法律适用：原则协议可以选择适用法律和诉讼、仲载管辖。
（4）原则协议的内容
A、签约主体
B、签约原因和目标
C、双方承诺、保证
D、最终协议应遵循的原则
E、双方权利义务
F、调查和保密
G、工作时间进度
H、违约责任和保证金
I、法律适用和管辖选择
J、免责
K、其他
3、转让协议
签订转让协议，意味着并购双方对并购事宜形成了共识，双方意思表示一致。
转让协议的签订，是并购行为实现的重要而必需的环节。
转让协议分股权转让、产权转让、资产转让。
本讲主要讲述股权转让。
4、股权转让协议的主要内容：
（1）签约主体和主体资格陈述
（2）签约原因
（3）双方保证
（4）转让标的
（5）转让价格
（6）转让对价的交付和交付期限
（7）基准日
（8）基准日前后的风险界定
（9）收购方股东权行使的条件
（10）公司印鉴、执照、管理性文件的交付
（11）基准日到权力交接日之间的风险约定
（12）双方的其他权利义务
（13）保密
（14）违约责任
（15）职责条款
（16）不可抗力
（17）通知
（18）协议的成立和生效
（19）其他
（20）签约日期
（21）签字代表
5、股权转让协议签订中的关键问题
（1）主体资格问题
从收购方而言，收购方应当是收购完成后去真正控制目标企业，参与目标企业经营管理的主体，而不能是今后去控制目标企业、参与目标企业经营的主体的上级控股公司。否则在收购完成后，要变更主体则会有一套烦杂的变更程序。
从被收购一方而言，出让股权的一方必须拥有目标企业的股权，而且该股权没有进行过质押和司法冻结，且目标企业必须有净资产，即股权有实际转让价值。其他任何主体都无权签署股权转让协议。
（2）保证条款问题
对于收购一方而言，被收购一方提供的财务报表、经营状况的数据、重大合约以及履行状况说明、重大担保与形成的或有债务情况、员工聘用和各项社会强制保险履行情况等直接影响收购股权价值的资料，而这些资料又不能象土地、房产、设备、存货等收购方可以向有关部门确认和清点的，必须要让被收购方对这些资料的真实性加以保证，其内容的虚假则构成违约责任。
（3）转让价格
转让价格的确定是一个复杂的因素，最终属于商业条款，不是法律问题。但从法律方面而言，收购一方的律师要配合收购方的会计、评估人员，确定转让标的的现行市场价值，以便收购方在一个较为准确的现行市价的基础上，决定收购价格。一般情况下，股权收购的价格应有保留条款，则对于在目标公司接收中和接收后发现与审慎调查或被收购方提供的资料不符的资产不实、新的债务等风险，收购价格应予降低。
（4）转让对价的交付
转让对价一般用金额表示。在金额表示的基础上，可以折换成其他被收购一方可接受的资产、股权。从收购一方而言，应当保留最后一期的对价支付在接收目标企业后的一个合理时间，以便在发现资产数量、新的债务等风险时有一个弥补手段。
（5）基准日
基准日是确定被收购企业价值的一个截止时间。确定股权价值的基准日，一般都会以评估部门的评估基准日为准，但评估的基准日并不一定是股权转让合同的基准日。有些股权基准日没有进行评估，同样也需确定基准日。基准日和权力交接日的两个日期应当尽量靠近，以减少风险的发生。
（6）基准日前后的风险界定
原则上讲，基准日前而没有在审慎调查和转让协议中明确的权利、义务应由被收购方承受。基准日后的权利、义务应由收购方承受。
－－－－作者 潘跃新
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