知名商品特有名称、包装、装潢是经营者在从事自己的经营活动过程中逐步形成的一种区别于其他商品的特有符号，特有的名称、包装、装潢起着区别商品来源的功能，是经营者向公众提供商品或服务的重要区分标志，也是经营者逐步积累起来的一种竞争优势，这种竞争优势受我国《反不正当竞争法》的保护。

    我国《反不正当竞争法》第五条：“ 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”可见，构成上述不正当竞争行为应当具备以下几个条件：1、必须是知名商品；2、该名称、包装、装潢必须为知名商品所特有；3、擅自使用的名称、包装、装潢必须与知名商品特有的名称、包装、装潢相同或近似；4、造成相关公众的混淆误认。只有上述四个条件完全具备才构成不正当竞争的行为。

    但司法实践中对擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢行为的认定并不容易。其中有很多问题存在争议，以至于对该行为的法律认定主观性较大。比如，何谓“知名商品”，知名商品由谁来认定？特有名称与通用名称的区分，特有装潢与在先权利冲突的解决等等。上述这些问题解决对该类案件的司法操作有着直接的影响。

    一、关于知名商品的理解

     知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”所以，对知名商品的认定，应当综合考虑该商品在特定市场的生产销售历史和市场占有率，商品的质量、信誉情况及其广告投资和覆盖面等因素。同时，作为原告应当对上述证明市场知名度的几个要素承担举证责任。比如：原告产品的销售合同、发票；产品的平面或多媒体广告宣传；产品的获奖证书等等都可以成为证明市场知名度的证据。

     值得一提的是，国家工商行政管理总局于1995年7月6日颁布实施的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”司法实践中，有人将这一条称为“反推原则”，即只要市场上有人将商品的名称、包装、装潢擅自使用，足以造成购买者误认，那么该商品就可以认为是知名商品。笔者亦同意这一观点，因为他人仿冒行为的本身已经可以说明，仿冒人有搭便车、傍名牌的主观故意，这实际上表明了仿冒人认可该商品的知名度，如果商品不知名，甚至声誉很差，没有人愿意去仿冒该商品的名称、包装、装潢。

    二、关于名称、包装、装潢的特有性

     特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》中认为：特有是指经营者单独使用或授权他人单独使用，并能够与其他经营者的同类商品相区别的名称、包装、装潢。可见，特有性的本质在于它的区别特征，丧失了这种区别特征，也就丧失了特有性。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中规定了四种不认为具备特有性的情况：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。但是，第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。另外，知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。

    三、对于装潢的理解

    装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。我国《反不正当竞争法》中所规定的知名商品特有装潢包括了两层含义，即商品本身的装潢和包装的装潢，两者均受法律保护。另外，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》又规定：由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。这使得“装潢”的法律含义进一步扩大化，这样更有利于对特有装潢使用权人的保护，能更好地维护市场竞争秩序，打击仿冒行为。

    四、关于造成混淆和误认的问题

     造成混淆和误认包括实际造成了混淆和误认，也包括足以造成混淆和误认。足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系等等。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。

     对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。 认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，还可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

     五、关于知名商品特有名称、包装、装潢使用权与在先权利的冲突问题

    司法实践中，有些知名商品特有名称、包装、装潢使用权人使用的名称、包装、装潢侵犯了他人的在先权利，例如：企业名称权、商标权、著作权、外观设计专利权等。此时，按照在先权利对抗在后权利的原则，应当禁止使用人继续使用特有名称、包装、装潢，以维护在先权利人的合法权利。但此时，由于该名称、包装、装潢经过使用已经产生了显著性，可以区分商品来源，如在先权利人将名称权、著作权、外观设计专利权等再作为该商品的名称、包装、装潢使用或许可给第三方使用，那么势必会造成消费者对商品来源的混淆，不利于保护消费者的合法权益。因此，笔者认为，从社会公共利益的角度出发，应禁止权利人在某一个时间期限内在该同种类商品上行使知识产权，以淡化该特有名称、包装、装潢的显著性。在先权利人因部分限制行使知识产权而造成的损失可以向侵权人进行索赔。

     总之，知名商品特有名称、包装、装潢是反不正当竞争法中的一个热点和难点问题，法院在审理这类案件时，应特别注意原、被告双方的举证，通过证据来综合认定是否构成擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢。同时，在权利冲突的情况下，不仅要考虑对在先权利人的保护，更要考虑社会公共利益，这样才符合反不正当竞争法的立法本意。

本文作者：王小兵