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国际商事仲裁管辖权异议的法律问题

出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com 时间：2011/6/21 14:38:00

一．仲裁的性质及其价值取向
    仲裁是司法外解决争议的一种最为制度化的形式，它实际上是一种准司法的方法。仲裁是双方就他们之间的纠纷，约请没有直接利害关系并具有一定权威的第三者来居中公断。一般认为仲裁是来源于商人们的发明创造。当事人通过仲裁解决相互之间的争议，是当事人意思自治的体现正如英国的施米托夫教授所言：“商事仲裁法的首要原则，是当事人意思自治原则。”当事人意思自治原则是国际商事仲裁的基本原则。从仲裁协议的订立到仲裁庭的组成，从仲裁地点的选择仲裁程序所使用的语文，从仲裁规则的适用到仲裁程序的进行，无不体现了当事人的自治意思。。仲裁庭的管辖权正是来源于当事人仲裁协议的授权,因此可以说仲裁协议是仲裁的基石。从某种意义上讲，契约是仲裁的本质。同时，仲裁不仅具有合意性的因素，而且也具有司法性的因素，因为仲裁必须在一个特定的法律框架下运作。如果综合地考察仲裁这一解决争议的方法的性质，应当认为它既有契约性质，也同时具有司法性质。因为仲裁协议的本质是当事人自愿订立的契约，这种契约受到国家法律的保护，而仲裁庭根据此项契约作出的仲裁裁决的效力，与法院判决的效力相同，具有可以由法院强制执行的性质。只有司法性的后盾支持，仲裁才能实现其目的，发挥其价值。所以，仲裁作为解决争议的方法，同时具有契约的性质和司法的性质。可以说，仲裁的司法性和契约性两者是互为补充并行不悖的。但是仲裁尤其是国际商事仲裁的价值取向与司法裁判是有所不同的，商事仲裁更偏重于效益价值。国际商事活动中当事人选择仲裁方式解决他们之间的争议，正是为了防止把争议诉诸法院导致的不确定性、长期拖延、巨额开支和可能的声誉受损。他们不亲睐于延迟的正义。我们可以看到，仲裁的产生本身就是商人们为了避免诉讼的烦琐和不经济而创造的理性的争议解决方式。正如联合国国际贸易法委员会秘书处在评论《国际商事仲裁示范法》关于法院监督范围时指出，仲裁协议的当事各方有意识地决定排除法院的管辖权，特别在商事案件中，他们宁可要作为权宜之计的最后定局，也不要旷日持久的法院争斗。说效益是国际商事仲裁的最高准则也毫不过分，这正是人们通过对各项成本的综合考虑后选择仲裁作为解决纷争的手段的原因。
    二．对仲裁管辖权异议的管辖权
    国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定，在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利，是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束力的裁决的依据。管辖权异议就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件并做出裁决的权力提出抗辩，以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题，是否存在仲裁管辖权，对于仲裁庭和当事人都是十分关键的问题，它是仲裁程序进行的基石和条件。
    （一）仲裁管辖权异议的管辖权在司法程序和仲裁程序之间的分配
    目前，大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论，即由仲裁庭来决定自己对特定案件有没有管辖权。国际商事仲裁实践上，自裁管辖理论已经在许多国家的国内仲裁立法中得以体现。体现此原则的联合国贸法会1976年《仲裁规则》，也已被世界上各主要常设仲裁机构及各临时仲裁机构在仲裁实践中采纳。而这些常设仲裁机构本身的仲裁规则，一般也就仲裁庭对其所审理的仲裁案件的管辖权及仲裁协议的有效性作出裁定。如国际商会仲裁规则第８条规定：“如果一方当事人就仲裁协议的存在或效力提出一种或多种理由，而仲裁院确信存在这种协议时，仲裁院得在不影响对这种或多种理由的可接受性和实质性下决定继续仲裁。在这种情况下，有关仲裁员的管辖权应由该仲裁员本人决定。”
    笔者认为，对于法院与仲裁程序之间就管辖权异议的决定权分配问题，应该坚持仲裁程序对此有优先管辖权。因为当事人选择仲裁，而仲裁庭却不具有决定管辖权的权力，这是难以想象的。当争议双方约定将他们之间的争议提交仲裁解决时，他们的本意一般而言是将协议项下的所有的争议交由仲裁解决，而不是由法院决定。在无相反约定的情况下，仲裁协议的当事人的意思是将协议项下的争议的管辖权的权力赋予仲裁庭。笔者认为，鉴于合意因素在国际商事仲裁中居于主导地位，法院审查应限制在最低限度，所以应该尽量满足当事人通过仲裁解决争端的意愿，以充分充分反映仲裁的契约本质，除非仲裁协议存在根本违反公共秩序的情况，否则不应干预仲裁庭的管辖权。法国法就认为只要协议不是明显无效法院就不予管辖。事实上，为了保证裁决得到执行，维护仲裁的声誉和威信，促进仲裁的发展，仲裁庭也不会漠视完全无效或有根本缺陷的仲裁协议，这一点通过仲裁员选拔的严格条件已经得到有力保障。另外实践中有过这样的案例：在“地球洋”轮定期租船合同争议案中，双方约定在上海提交仲裁，CIETAC上海分会向申诉人说明海事争议应向中国海事仲裁委员会申请仲裁，但申请人坚持在上海分会仲裁，被申请人应诉且没有提出管辖权异议。CIETAC还是以租船合同纠纷属于中国海事仲裁委员会管辖为由指令上海分会撤销该案。中国政府曾规定中国海事仲裁委员会是受理海事纠纷的专门机构，虽然理论上经济贸易争议包括海事争议，但习惯上CIETAC不受理海事争议。虽然当事人没有提出管辖权异议，但争议的可仲裁性及仲裁庭或仲裁员行使管辖权不得违背仲裁地、裁决执行地的公共政策不因当事人无异议而可以改变，上海分会越权管辖所做出的裁决完全有可能被法院撤销或不予执行。为避免不必要的浪费劳动，也出于维护仲裁机构和仲裁庭的声誉考虑，仲裁机构和仲裁庭主动提出管辖权异议，中止仲裁程序的进行。这一案例正有力地证明了上面的观点。
    按照各国有关国际商事仲裁立法与实践，如果一方当事人率先将仲裁协议项下的争议提交仲裁，而另一方当事人就此提出异议的情况下，仲裁机构或仲裁庭有权对此作出裁定。在这种情况下，仲裁庭应当首先就其对仲裁协议项下事项的管辖权作出裁决，即自裁管辖一般应当置于优先的地位。另一方当事人如果不服此裁决，可依据应当适用的法律（一般为仲裁地法律），在法律规定的期限内，向当地法院提出申诉。一些国家的法律还对此项诉讼规定了其他一些附加条件。例如，如根据英国1996年《仲裁法》第32条的规定，在仲裁程序开始后，法院所受理的对仲裁庭就其管辖权作出的决定的异议，必须有该方当事人与仲裁程序的所有其他当事人之间订立的书面协议，或者经仲裁庭同意且满足法院认定的如下条件：（1）法院对此问题作出决定很可能大量地节省各方面的费用；（2）此项申请必须是毫不迟延地提出；（3）法院对此作出裁定有其充分的理由。可见，在以保守而著称的英国，对仲裁庭作出的关于仲裁协议的有效性及其管辖权的决定提出的司法复审，有着严格的限制。此项限制说明了法院对仲裁庭自裁管辖的尊重。如果仲裁庭已经就其管辖权作出决定，法院一般情况下都会支持这种裁定，除非法院认定仲裁协议无效。笔者认为英国的做法较为可采，值得借鉴。各国普遍认为，对仲裁协议的效力和仲裁庭的管辖权问题，法院享有最终确认权，这是不言而喻的，因为毕竟仲裁机构是民间组织而法院是代表国家行使审判权的机关，法院具有更大的权威性。国际公约、国际性的权威文件及各国仲裁法几乎都有这方面的规定。国际商事仲裁程序开始后，无论是申请人还是被申请人，如果对仲裁机构或仲裁庭的全部或部分管辖权有异议，应及时提出，这是大多数国家仲裁法和仲裁机构的仲裁规则所要求的。毫无疑问，当事人及时抗辩管辖权的权利，有助于保证仲裁程序在尊重当事人意愿及法律规定的基础上进行，也有助于仲裁庭及时确定自己的管辖权，以免无谓地浪费当事人的时间、精力和金钱。但是，如果说这一点值得肯定的话，在裁决的承认和执行阶段还要对管辖权问题再作审查就不能认为是合理的。关于管辖权的问题只宜一次性解决，不应因为当事人的要求或仲裁员或仲裁机构的原因而得到重新考虑，更不应变更过去的决定。司法程序中，有很多关于程序问题的决定是不允许上诉的，因为有的程序决定是针对程序步骤的时限的，一旦做出，必须立即生效，因为允许上诉会使程序的总时间不可避免的延长，而且可能造成程序的混乱。如果允许当事人可以任意对管辖权决定提出挑战，要求重复作决定，其后果只能是程序权力被滥用，正常程序被延误，当事人遭受额外经济和时间方面的损失，不合理地增加解决争议的成本。《仲裁法》第58条、63条、70条和71条规定，没有仲裁协议（仲裁条款），或者裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，也就是说，没有仲裁管辖权的，仲裁裁决将被法院撤销或不予执行。这就意味着仲裁程序结束后，当事人（主要是败诉方）还有机会对仲裁管辖权提出异议。这在事实上是抵消了关于管辖权异议的提出的时间上的限制，为当事人不当拖延实质争议解决提供了法律依据。英国法律谚语中有“延误的公正等于不公正”（Justice delayed is justice denied)之说，这种做法似乎和各国民事程序法理论所强调的效率目标是相矛盾的。但是包括纽约公约在内，各国立法都赋予仲裁地法院和仲裁裁决执行地的法院审查仲裁管辖权纠纷的最终权力，无论其他机构或仲裁庭是否审查过这一问题，还得重新再审一次。这种审查，意味着诉讼程序的重开，意味着当事人和有关机构的人力、精力、物力和财力的投入，造成社会资源的浪费。如此则根本与仲裁制度的价值取向背道而驰，损害仲裁威信，也为败诉一方当事人恶意防碍仲裁裁决的执行大开了方便之门。
    （二）仲裁机构与仲裁庭之间就管辖权异议之决定权的分配
    在机构仲裁中，出现管辖权纠纷，是由仲裁机构还是由仲裁庭来决定呢？大多数国家都承认仲裁庭有权调查对自身提出的管辖权异议，其原因是这是仲裁庭固有的权力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本权力。如《欧洲国际商事仲裁公约》第5.3条规定，仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在，有权对自己的管辖权做出决定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，做出决定。”相比之下，中国规定由仲裁机构来决定对管辖权的异议，是比较特殊的。《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定；CIETAC2000年规则第4条也规定，仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。笔者认为，该做法也有其合理的一面：我国仲裁法第24条规定“仲裁委员会收到仲裁申请书之日起５日内，认为符合受理条件的，应当受理；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理”。这表明立法者希望尽快审查仲裁申请，尽快就管辖权异议作出决定，这正符合仲裁的效率目标。事实上，对仲裁协议的存在及效力的异议多发生在仲裁庭组成之前，这时候当然只能由仲裁委员会就这一问题根据表面证据做出决定，以使仲裁程序能够继续进行下去。当然其他情况下的异议则应由仲裁庭决定，立法上对此应予以明确。
    三．仲裁管辖权异议中的默示推定弃权问题
    仲裁是当事人之间的一项契约安排，合意因素在国际商事仲裁中更是居于主导地位。契约性是制衡仲裁效益与社会公正的保证。因而，意思自治构成了国际商事仲裁的首要原则，这一观点已经为多数国家所采纳，并在有关国际商事仲裁的国际公约和各国仲裁立法中作为一项基本原则得以确立。联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第２条第３款规定：“当事人就诉讼事项订有本条所称之协议者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求，命当事人提交仲裁，……。”这一规定肯定了仲裁协议具有排除法院管辖权这一作用，只要有合法有效的仲裁协议存在，即使一方当事人违反协议向法院起诉，法院也不能受理，而应命其提交仲裁，即使受理了，另一方当事人也有权请求法院终止诉讼程序。当然，无效的仲裁协议例外。
    笔者认为，鉴于仲裁的契约本质以及当事人选择仲裁方式所追求的效益目标，法院应该重视仲裁管辖权优先的原则，不应草率地否定仲裁庭的管辖权。随着国际社会普遍对仲裁采取越来越宽松的态度，这也要求减少对仲裁的不当干预，尽量尊重当事人选择仲裁作为解决争议手段的意愿。虽说不一定采取尽可能使仲裁协议有效的做法，但至少不应该任意否定仲裁协议。例如，尽管英国法院可以对仲裁行使人们所熟知的监督管辖权，但在解释仲裁协议时，都尽可能地尊重双方当事人的意思。英国法院总是尽量满足当事人的意愿，如遇到仲裁条款有明显缺陷时，总是对当事人之间的协议作出在商业上发挥效益的解释，但该协议须使当事人能够使用这种善意的解释。因为仲裁协议的存在与否及其效力并不专为哪一方利益服务，并非单方面有利于哪一方，因为仲裁庭是中立的，不能断言主张仲裁协议有效的一方必然从中获利而主张管辖权异议的一方必然受损。但是在现行仲裁与诉讼关系格局下，也应保护当事人提出管辖权异议的正当权利，这两者应该并行不悖。诚然，从维护当事人的正当权利考虑，理应给予当事人提出管辖权异议的机会和合理时间，这是必要的。但同时不容忽视的是当事人有可能而且确实已在实践中利用允许其提出管辖权异议作为手段，来达到拖延仲裁程序的目的。显然，如果为了给当事人提供提出管辖权异议的机会或时间而使另一方当事人的权利受损，对当事人双方是不公平的，也是违背司法公正这一基本原则的。
    我国仲裁法第26条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”该条规定的初衷在于保证争议解决的顺利进行，故在已存在仲裁协议而一方擅自向人民法院起诉的情况下，即使另一方未对人民法院受理案件提出异议，也“视为”放弃仲裁协议。支持这一做法的理由一般是，认为既然仲裁的管辖权来源于当事人的合意授权，当事人当然可以合意变更之前的仲裁协议，继而认为在该条规定的情况下另一方当事人已经以自己的沉默表明了放弃之前仲裁协议的意思。但是，在该情况下是否能认定当事人已经变更了自己的意思呢？笔者认为，我国仲裁法的这一规定存在不当之处，值得商榷。一般来讲，在没有意思表示或可以对当事人的意图加以推定的行为时，沉默通常不会产生任何法律后果。关于意思自治的表示方式问题我国法上一般不承认默示，但有什么理由认为在本有协议的情况下当事人一方不对另一方当事人擅自提起的诉讼主张抗辩应“视为”弃权呢？这可能助长某些当事人任意拖延仲裁滥用诉权的行为，以至于导致防碍仲裁进行的恶果，也不利于仲裁制度目的的实现，仲裁的效率价值更是无从谈起。如果说法院对仲裁协议当事人未就另一方当事人擅自向法院提起的诉讼主张仲裁协议或抗辩，法院就认定当事人弃权，那么在协议形式上有效和不明显违反法律之强行规定的情况下，仲裁庭更有理由认定未对仲裁庭的合理管辖申请管辖权异议的另一方当事人推定放弃了异议权。因为，在正常的情况下，当事人有理由认为仲裁协议应予执行、仲裁能够实施。显然，对当事人的这一合理预期更应予以保护。否则不利于维护仲裁制度的威信。对于这一问题存在较大的探讨空间，立法上应予以足够重视，以进一步完善我国的仲裁法律制度，从而促进国际商事仲裁的发展，提高我国的商事仲裁在国际上的地位。

作者：陈启明

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