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国际贸易  
论国际贸易热点问题
作者:石家庄赵丽娜律师编辑   出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2011/7/16 21:25:11

论国际贸易热点问题
李成钢    
内容提要: 2011年3月7日晚七时许,高伟绅经贸法律博士论坛在对外经济贸易大学宁远楼模拟法庭拉开帷幕。做客此次论坛的主讲嘉宾是商务部条法司李成钢司长。此外,来自商务部的郭策处长、人民大学法学院的韩立余教授、对外经济贸易大学法学院的王军教授、边永民教授、盛建明教授、龚红柳副教授和刘彤副教授参与了本次活动。对外经济贸易大学法学院院长王军教授出席并做开场发言,法学院WTO法律研究中心主任盛建明教授主持本次论坛。活动正式开始前,王军院长向大家简单介绍了主讲嘉宾,并对他们的到来表示欢迎和感谢。李成钢先生现任商务部条法司司长,同时为中国政法大学兼职教授、上海对外贸易学院客座教授,2000年起,作为中国加入WTO谈判代表团成员参加了全部多变谈判,重点研究国际商事法律和WTO规则,参与了多部著述的编译和编写工作。 在盛建明教授的主持下,李成钢司长首先发言。李司长首先向我校法学院的邀请表示感谢,同时感谢法学院为WTO争端解决领域培养了多位优秀的人才。在他的演讲中,最先向大家介绍了“双反摩擦”的发展以及现状。他指出,对于反倾销的调查,已经进行了三十余年,而美国对中国进行反补贴调查,示从2006年开始的,自此开启了中国的“被双反时代”,而这实际上是对美国国内企业实行了双重救济。接下来,李司长介绍了外贸领域的又一热点问题??WTO诉讼。在中国进入世贸组织的最初几年,美国等国家并未对中国展开更多诉讼,而从2004年起,美国正式对中国启动WTO诉讼,而在中国“和为贵”等思想的影响下,最初的诉讼多以磋商为结局。2009年,有中国作为原告或被告的诉讼占WTO所有案件的比例达到50%,由此,2009年被认为是WTO争端解决的中国年。而今年的“379”案件是中国在WTO诉讼地位的转折点。随后,李成钢司长由百度文库事件入手介绍了知识产权诉讼这一热点现象。他分析到,中国的知识产权问题在多边贸易中成为热点的原因在于,一方面中国在全球贸易中占到的比例已经上升至10%左右,随之而来的是来自中国的侵权比例也在大幅度上涨,另一方面,由于侵权案件事实不利和费用较高等,中国企业在面临侵权案件时落败较多。李成钢还对汇率问题向大家进行了简要的分析。他认为,汇率问题已经成为“被政治化的经济贸易问题”和“被美国化的中国问题”,中国的外汇储备体制应该在未来得到改变,从而改变挣钱越多反而压力越大的现状,找到中美之间的平衡点。最后,他讨论了投资问题。他谈到,投资领域的国际规则正在形成之中,中国应该吸收在WTO和GATT规则中吃亏的教训,跟进国际投资领域规则的形成。此外,李司长还简要介绍了“379”案件的相关情况。他表示,希望相关人才和团队能够代表中国在WTO的贸易舞台上表现得更加出色。在接下来的讨论中,各位嘉宾分别进行了发言。韩立余教授从WTO争端解决机制的角度进一步分析了“美国对来自中国的产品的反补贴和反倾销措施”案的裁决的形成原因等问题。韩教授谈到,世贸组织是用诉讼的方式捍卫利益的地方,它的二审终审制度对于我国的企业和我国相关诉讼有很大的好处。在随后郭策处长的发言中,他最先谈到“379”案件胜利的意义,微观上,美国对中国启动反补贴的兴趣将会降低,中国企业能够实在的减少反补贴税的数额;宏观上,这是WTO对中国如此大的贸易体的认可。随后,他讲到美国这个法制国家与中国的对比,其司法独立更多的表现在美国法官的独立性上。郭处长接下来从实务的角度分析道,美国的调查机关是以发现补贴为目的的,因而报告多“表面合理”,WTO诉讼能够一定程度上解决中国企业在多边贸易上的问题,单时效性较低,“对打”是一个较为迅速的方式。最后,龚红柳副教授就以上几位专家的发言提出了相关的问题,进而在中国在WTO中的独特性的把握、诉讼造势、产业推动等方面进行了更深入的讨论。 在随后的提问环节中,老师同学们就“379”案件的执行预测情况、法律和经济学交叉领域的学习等方面向几位嘉宾提出了心中的疑惑,都得到了嘉宾细心精彩的回答。特别是李司长富有哲理性和发展眼光的发言给到场的老师和同学们留下了深刻的印象。王军院长最后进行了总结,他表示,本次活动对同学们日后的学习有很大的帮助,对同学们寄予厚望,并再一次表达了对嘉宾的感谢。本次论坛在热烈的掌声中圆满结束。
    王军:我们今天的活动现在开始。今天这个活动是这个学期非常重要的一次活动。我们博士论坛的活动基本上分为两类:第一种是学术性的,第二种是和学生的职业规划相关的,或者说,和大家的兴趣有关,因为职业需求是大家兴趣最高的问题。今天的活动兼而有之,还要加上实务性非常强。最近中国在WTO争端解决机构DS379中国诉美国“双反”措施案的上诉阶段取得胜诉。原来我们总说,在WTO我们不会打官司,现在赢得了转机。这个胜诉的取得是我们今天要谈的非常重要的内容。
    我们今天请来了商务部条法司的司长李成钢先生,他的部门负责这个案子。他本人参加了中国入世谈判,对其中的细节都非常清楚。他目前是中国在WTO的诉讼的负责人。另一位嘉宾是来自人民大学韩立余教授,WTO领域学术界的专家。韩教授是我国最大牌的专家之一,在这个领域的研究成果很多。还有商务部公平贸易局郭策处长。法学院的一些老师也来到了现场,我就不一一介绍了。今天采取的方式也是以前用过的一个比较受欢迎的方式,就是四人谈,但是今天我不负责主持,由我院盛建明老师来主持。
    盛建明:尊敬的李成钢司长,韩立余教授,郭策处长,晚上好,感谢能够莅临对外经贸大学,也感谢各位来听讲座的同学。李成钢司长不仅在WTO诉讼界有赫赫战功,还是北大的优秀歌手。我们先以热烈掌声有请李司长介绍一下情况。
    李成钢:首先感谢老师和同学们今天给我们这么一个机会向大家汇报我们工作的情况。首先我想表达一下对贸大的谢意。为什么呢?刚才王老师说我们在WTO打了一个打胜仗,中外媒体都说这是中国在WTO取得的重大胜利。美国贸易代表柯克说对这个报告深感头疼;美国钢铁联合会表态说,这个报告相当于给了我们钢铁产业一记耳光。老人家(指毛泽东主席)曾经说过,凡是敌人反对的,我们都要拥护。既然这个报告让他们这么头疼,那就让我们的头就那么不疼,既然他们的脸是那么的挨打,我们的脸就那么被抚慰了。我想说的感谢是说,在我们团队里,负责这个案子的处长叫李詠箑,以前来贸大做过讲座,他是我们贸大的研究生;作为中方律师团队的主办律师肖瑾也是我们贸大的研究生,在这里获得了硕士学位,在我们团队里两个重量级的人物都来自贸大。在此我代表条法司对对外经贸大学表示感谢,感谢你们为我们的工作提供了强有力的人力资源,而且有了这些优秀人才,我觉得中国在WTO的表现会越来越棒,中国团队一定能够在WTO展示一个全新的形象。
    本来今天让我讲这些热点问题,刚才王老师又提了一些新的要求,我准备了两个PPT,随盛老师点,贸易摩擦、WTO诉讼、知识产权、汇率和投资等问题我都有些准备,如果要谈得更深一点,我准备了一张关于DS379的84张的PPT。
    接下来回到我的轨道来,我今天想触及这么五个方面的热点问题,同时以DS379作为重点予以铺陈。
    大家知道,这些年随着中国贸易的迅速发展,2010年中国的进出口贸易达到2.97万亿美元。十年前中国加入WTO的时候,我们的对外贸易总额5000亿。如果我们把2.97四舍五入到三的话,相当于十年前的6倍之多。无论是学界、实务界还是政府部门,我们都没有预见到中国在加入WTO之后的十年会呈现如此快速强劲的发展。即便是在国际金融危机期间,满眼望去,世界哀嚎一片,中国一枝独秀,让世界羡慕嫉妒恨。你既然这么亮丽,就会让人家不愉快。这里有硬摩擦的不愉快,也有软的不愉快,软硬的摩擦都越来越多。自从中国加入WTO之后,中国也迅速地进入了一个摩擦的高发期。
    在各种各样的摩擦中,广为大家所知的,“双反”的摩擦。反倾销这个词,如果大家做一个搜索和比较的话,估计中国是知道反倾销这个词的人最多的国家,中国知道WTO规则的人也一定比美国多,但是他们研究得比我们深。“双反”摩擦这么多年以来居高不下,我知道今天还有很多同学花时间读DS379的报告,反倾销是持续了30来年,美国对华反补贴始于06年10月美国启动的对铜版纸双反调查。在启动调查之初,美国曾经提出来要调查的补贴项目包括汇率问题。我记得06年11月,我还在进出口贸易局工作,率团到美国交涉。经过交涉以后,美国的商务部放弃了对汇率项目进行调查,但是依然启动了反补贴调查,改变了他们在过往20多年里确定的实践——不对非市场经济国家启动反补贴调查的惯例,从此中国被迫进入了“双反”时代。中国被“双反”了。
    06年11月我和美方去交涉时讲,美国不公平地视中国为非市场经济国家的同时,启动反补贴调查,对中国的产品加征反补贴税,会导致对产业的双重救济。主办这个案子的主调查官曾经是乔治城钢铁案的调查官之一。他在当时的案子中写了非常好的报告,后来我就用他的报告来说服他。美国人还是很诚实的,最后很不好意思,脸通红地告诉我说,关于双重救济问题,他们内部是有争论的。尽管说,后五年的实践已经表明美方并没有放弃对中国产品加征反补贴税的做法,但是从那一刻开始,我们的心中就种下了那颗种子,也就是今天我们谈论的DS379。从那一刻开始,我就深信我们在双重救济上一定能拿下来。这就是为什么我们能够在专家组阶段败得不太好看,因为专家组几乎仅是在程序性的议题上对中方给予支持,在实质性的议题上几乎没有支持。在那个阶段,本人和我的团队承受着巨大压力。这是中国第一次在WTO单挑美国,而各方都寄予厚望。这也是我们团队经过积蓄之后的出击,如果被迎头痛击,这不仅对我们团队是一个挫折,对中国在WTO里用诉讼的方式来维护我们自身国家利益的做法,也将会是一种挫伤。领导至少在一个阶段内,对我们的工作将失去信心。
    盛建明:说的“单挑”,以前我们的案子胜了是“打群架”,和欧盟等其他成员在一起打赢的,单挑是一个国家单独起诉别的国家。
    李成钢:实际上我说“单挑”,都有点委屈我们。中国在WTO里被视为是一个比较独特的成员。你的整个经济体制和经济运行模式,加上大家对中国整体的印象。比如说你是共产党国家,你没有美国那样的选举制度,在西方人眼里你是很有特色的。你的很多问题不被大家理解,你的很多观点不被大家接受,你的很多主张不容易获得大家的支持。相反,当我们在挑战美国的时候,美国表达的观点经常能够一呼不能说百应,但是几应、十几应、几十应都是很常见的。无论是原告还是被告,看热闹的非常多。在WTO程序里,有一个看热闹的程序,我们这里有十来个“第三方”,凡是涉及到中国的案子总是济济一堂。如果你的辩点很强,做演讲的瘾一定会过足的。“双反”摩擦在今后相当长的时期之内,还是中国对外摩擦中的主要形态。
    第二个简单点一下WTO诉讼。刚才盛老师已经点到了,中国加入WTO之初,2002年,美国启动钢铁301保护措施。我们基于实际的利益,也为了积累将来在WTO打官司的经验,我们加入了八国联军共同诉美。在那个诉讼的过程中,我们基本上就是发展中国家的问题。从WTO整个规则来说,发展中国家的问题,我的评价是口惠而实不至。规则上说给予发展中国家差别待遇,但是实际上都没有硬约束的规则来锁定这种优惠和差异。当时我们是打群架打了一仗。
    美国人实际上在实践中对我们也是有一个观察期。美国曾经说过,你在加入WTO之后,前几年我不会太对你怎么着,毕竟是新警察、新党员,进来之后要有个熟悉的过程。到了2004年,美国已经慢慢的觉得没有耐心了,或者说认为中国已经发展到了可以抗击打的程度了,开始启动WTO诉讼。第一个案子是集成电路的案子,当时我在进出口贸易局工作。根据领导的指定,我也作为了工作小组的成员。那个案子的重视程度史无前例,当时三个部级干部联席召开会议研究具体应对。这里涉及我们关于集成电路产品的18号文,有一个调整问题,涉及到诸多部门和集成电路产业。案件处理的过程受关注,案件处理过程中的利益调整更受关注。那个案子最后是以磋商的方式结案的,回头来看,那个案子的磋商方式结案在一定程度上反映了中国人对诉讼的态度,我们还是主张和为贵。中国人打官司容易生气,打了官司之后再做朋友比较难,就是这种文化。你们坐在这里面对面,代表不同的国家,争得面红耳赤。但是走出谈判间的时候,你们还是可以谈笑风生,这是美国的文化,在中国文化中不是这样。中国有一个根深蒂固的概念,当被告总是不光荣的,这是之前有罪推定的根源比较深。
    从2004年我们集成电路被诉之后,WTO的帷幕被徐徐拉开,好戏不断上演。知识产权的案子,汽车零部件的案子,我们在同一天之内,美国人同时告我们两个案子。到现在为止一共有两次,一个是07年,还有一个是去年。09年的时候,涉及中国的案子包括中国被诉的案件,以及中国诉别人的案件数量,我们占到了WTO总案件量的50%。所以,09年被学者称为WTO终端解决的中国年。去年我们大致算了一下,涉及到中国的案子到了42%左右。可以说在WTO案件中看不到中国人影子的时候是比较少的,我们要么作为原告,要么作为被告,至少也是第三方。
    刚才吃饭的时候,我和龚老师和王院长聊天,讲过我和我的美国对手从私人关系上非常好,我和他们说过:“你不要让我学会打官司,你也不要逼我会打官司。等我真正学会了,等我真正被逼着会的时候,你的日子不好过了。”现在慢慢地这一天在实现。DS379从一定意义上讲,这次是中国在WTO争端解决过程中扮演角色的一个转折点。今后,我们还会告,今后我们还会当被告,在今后告和被告的过程中,我们可能还会败。但是我想随着我们对WTO规则理解得越来越深,我们对WTO诉讼技巧掌握得越来越娴熟,今后在WTO里的事也将大幅增加。我们要让世界知道,我们在WTO舞台上表现得是不错的,中国人有这个能力走上舞台和他们一起表演。
    知识产权问题。这一直是中美之间、中欧之间,中国和西方之间的热点话题。大家可能注意到,这些天百度日子不好过。现在都是知识产权问题。其实知识产权问题对于中国来说,我们是在发展中面临的问题。目前,中国是一个贸易大国而不是一个贸易强国。在诠释这个观点的之一就是我们自主知识产权的含量太低,我们缺乏比较多的自主品牌,我们缺乏自主的专利技术。我们对真正有版权的能够在世界市场上畅销的作品不是太多。你看《卧虎藏龙》这些电影基本上还是合拍片,真正畅销的自己的电影还很少。
    其实,我觉得现在越来越支持这么一个观点,相对于其他的国家来说,中国更需要知识产权。中国自身的发展更需要保护知识产权。同这个角度上来说,中国和西方似乎是没有根本的利益冲突,我们的终极目标应该说是一样的。但是,由于发展的路径不同,我们的技术积淀不一样,我们对知识产权的理念和观念也就不一样。所以,知识产权问题始终是中外、中西方博弈的一个焦点。
    大家都知道,现在但凡是发达国家,基本上服务贸易或者说知识产权比较集中的产业,在整个经济领域里占的份量越来越重了。在我的PPT里有一个数字,在这个数字里大家可以看出来,为什么美国人是如此地关注知识产权问题。知识产权问题为什么这么热?中国在国际贸易中占的份额越来越大,我们整个的贸易大概占全球贸易的10%左右。这是在若干年前是不可想象的。现在世界缺了中国制造,日子是不太好过的。但是在这个过程中,我们的一些侵犯商标、版权的产品也出境。美国国际贸易委员会做过报告,美国海关当年查获侵权的79%来自中国。这个基数是怎么算出来的呢?美国一共有160万件注册商标,但是只有2.6万件是申请了海关保护的,这79%是在2.6万件计算的。08年美国从中国收取版权费200万美元,从其他国家收取890亿美元。这可以看到美国人为什么上火。
    还有一个问题,现在美国在知识产权方面有几个手段,一个是337调查,根据美国关税法的规定,美国可以启动337调查。这些年中国成为了美国337的首要目标,并且这么多年以来,一步一个台阶我们始终把持着第一没有让出来。337调查因为时间比较短,基本上十个月,而且知识产权案件本身技术含量比较高,法律费用也比较高。中国企业在337调查中落败的居多,原因主要有两个方面,一个是事实不太好;另外一方面法律费用也是一个很大的问题。
    中国在加入WTO以后,随着知识产权相关法律的调整,中国法律与多边规则的一致性方面经受了考验。在立法方面,美国挑不到太多的毛病。尤其是经过2007年,美国在那个案子中,业内人士评价美国是输了,尽管是告中国,但是由于核心关注没有解决,没有获得支持,我们只是把《著作权法》的第四条做了修改,而这根本不触及中国知识产权保护体制。从立法层面上来说,中国立法体系,我们的知识产权保护规则的一致性,应该说经受挑战的能力是没问题。现在美国的关注、西方的关注已经到了执法层面。其实从目前来讲,我们的立法能够经受得住考验,因为多边规则没有随着目前时代的发展而变化。目前的Trips相应的规则还是比较少的。
    两会期间,我参加了一个新闻发布会,其中有中国的九个企业列入了恶名市场,其中包括百度。百度的问题在中美之间早就讲过。如果我们客观地说,中国网络环境中的知识产权保护环境是不甚理想的。大家都知道,从去年十月开始,中国启动了为期半年的知识产权保护专项行动。有一天下班回家,我儿子说,是不是你们弄的?现在网络上都下载不了东西了。他以前都是下载专辑,自从我回到条法司以后管知识产权,我们家有一个不成文的规矩,不买盗版碟。衣服我尽可能买安全一点的,我穿的是李宁的。现在随着交流越来越多,我穿的如果是耐克或者是彪马的,万一是假的,遇到美国的代表很尴尬。
    在这些话题里,还有一个比较热门的话题就是汇率问题。这个问题这么多年一直在热炒。现在看来,从经济界、法学界,对汇率问题各个的说法、各个的理由,到目前为止基本上无法达成共识。从我个人的观点来看,我觉得中国的汇率问题是一个已经被政治化了的经济问题,是一个已经被政治化了的贸易问题,是一个已经被美国化了的中国问题。现在美国,但凡讲中国的汇率问题,尤其在美国的政界基本上听不到太多的正面和理性的声音。有一次我开玩笑说不知道奥巴马敢不敢和我们签个字,我们达成协议,赌一赌。如果中国汇率真按照他们的设想去变了,是不是美国应该如他们所愿的那么变,如果做不到,他拿什么赔我?这只是开玩笑而已,没有谁真的那么做,但是汇率问题真正是被政治化了的问题。其实汇率问题目前的状态,从中国人自身的发展来说,我们有很多需要去反思的方面,由于我们外汇管理体制的特性,造成你挣了越多的美元,你要付出越多的人民币。而美元你又不能在市场上去流动。实际上,也就是说在一定程度上,我们市场上流动的人民币相比经济的需求来说是多了。你挣的美元越多,人民币就越多。这是我们自己面临的问题。我个人认为,中国的问题如果到根上去说,总有一天要调整外汇管理机制。只有外汇管理机制科学了,我们挣钱的压力就没有了。现在由于外汇体制没有变,越多压力越大。德国在相当长的时期里,也是一个顺差大国,但是它就没有面临背负我们这么大的包袱,既有我们外界的包袱,也有我们自己的包袱。汇率问题在比较长的时间之内,我讲的比较长不是说历史,起码在三五年之内,是中美之间的热话题。这个问题很难用一个非常简洁的办法解决。需要中美双方有耐心和智慧慢慢地消化。变得太快中国受不了,变得太慢,美国忍不住。
    接下来讲投资的问题。其实投资的问题,我今天之所以在这里想提一下,是因为实际上大家可以注意到,在过去的一两年里,对投资问题的关注在日益提高。而且,在贸易领域,由于有了WTO,而且由于WTO里面发明了那么一个词叫“与贸易有关的”,他把服务贸易,把知识产权都带进去了。可以说在贸易里,在一个比较广阔的领域,有一套比较成熟的规则,以及他监督这套规则的运行机制和保障争端能够得到比较理性的解决机制,而在投资里却缺乏这么一套国际通行的惯例。以我的观察,在国际投资领域,目前全球的规则正在一个形成过程中。我从去年开始也主管对外的投资协定谈判,我和同事讨论商量,我们的一个想法是,如果说以前WTO以及他的前身关贸总协定在产生以及运行相当长的时间里,如果你要么是没有恢复关贸总协定的席位,要么是没有加入WTO,你没有跟上来,人家制定规则的时候没有带你。你认为这个规则是由西方主导的,你在规则层面上吃了亏,我们就应该吃一堑长一智,在投资领域长教训,就得跟进投资领域规则的形成过程,而且在多边投资规则中要有中国的声音,要有中国的方案,或者说要有中国的模式。
    最近我们在和若干个主要的经济体谈投资保护协定。中国在既往已经对外商签了投资保护协定,大部分是和比较小的经济体签的。由于早先我们的对外投资并不发达,有些投资协定是作为两国关系友好的标志去签的。对方的总统要来访问了,双方签个投资保护协定吧,其实双方都没有什么投资。随着中国持续几十年成为发展中国家中最大引资大国,而且已经成为排行第五的对外投资大国。我们在投资领域具有更为平衡的利益。以前,我们在投资协定的谈判中更多的是处于守势,以一个投资的接受体、东道国,来思考在投资协定谈判中我们的角色和立场,和我们的要价。而现在随着中国双向投资地位的变化,实际上已经对我们提出来了在投资协定谈判中更高的要求和更多的挑战。比方说,这个里面就涉及到国民待遇问题。
    在以往的投资协定谈判中,我们一般都说依法律法规给予国民待遇。现在随着国民协定投资时间的发展,这个承诺已经不能满足我们谈判的对手的需要了。在最近,我们和加拿大,我们和日韩的谈判中,对方已经明确提出要求我们承诺无限制的国民待遇。为什么让我们承诺无限制的国民待遇?事出有因。大家知道,去年在中美之间、中欧之间,自主创新问题是一个非常热门的话题。中国因为自主创新问题倍受世界舆论的压力。而自主创新又招谁惹谁了呢?怎么找谁惹谁呢?
    十七大提出要加强自主创新,之后科技部做出了认定自主创新的办法。之前影响不大,没有受到外方的普遍关注,去年为了正式实行,科技部发了通知。这个里面涉及到认定自主创新产品的标准,比方说凡是被认定为自主创新的产品,商标的原始注册地要在中国。如果是专利的话,必须是最早申请专利是在中国。这个通知一出来之后,就引起了在华投资的外商投资企业的普遍关注。他们认为因为自主创新产品是和政府采购挂钩。既然是这样,美国认为你把三资企业的产品排除在这个之外,意味着你把外资企业排除在了中国政府采购之外,所以他们认为不公平。美国,从奥巴马一直到企业,各种方面都狂轰滥炸。科技部的通知在刚刚出来之后被迫修改。按照美方说,由于你事先没有征求意见,我们就改,征求意见。从4月6日到5月5日一个月的时间。可还是没有考虑周到,5月6日正准备发正式通知,美国人说了,你昨天晚上刚收完意见,今天就出来,我的意见你考虑过了吗?又憋回去了。美国不断的从通知往上面文件爬,他们越来越对中国的政府采购、对中国在外商企业国民待遇方面有了深深的怀疑。所以,自主创新去年成了中美元首会晤必谈的话题。
    今年1月份胡锦涛主席访美,还就这个问题和奥巴马进行了沟通。尽管如此,自主创新问题仍未解决,现在还将持续一段成为中美中欧之间的热话题,因为已经被异化了。一旦一个问题被异化之后,你本身已经不足以解决这个问题,因为它成了外界评估评判中国投资环境的信号。因为有了自主创新问题,外界对中国投资环境有很多的非议。我们国家领导人在多个场合,不管是去联合国会议途中,在达沃斯和各种洽谈会上都澄清。外方转头就坐在谈判间里向我们要无限制的国民待遇。能不能承诺?实际上不应该承诺。因为这个要价,中日韩三国的投资保护协议一度中断,日本认为责任在中方。我们如何重启这个谈判?这个布局对今后长远发展都有重要的分量,所以我们绞尽脑汁要重开这个谈判。我以前是研究贸易的,我占了点便宜,我想到了日韩在服务贸易的承诺。大家都知道,在服务贸易里一共有几种模式,其中一个是商业存在,就服务来说,就是投资。我和我的同事说,把日韩的服务贸易承诺找出来,看他们在模式三部分有没有关于国民待遇的地方。结果,天佑好人,我们真发现了日韩在模式三里都列了国民待遇的限制。找到这个以后,我们如获至宝,我们在谈判中很恭敬地呈上,请对方详阅。即然你们在国民待遇中是有限制的,为什么要求我们做无限制的承诺?从此重新开始了,但是还没有开完。日韩放弃了无限制的国民待遇,但是要求我们列清单的方式把我们的措施列出来。我们之前说“依法律法规”,这个东西想象空间很大。日韩说,我们不知道你们的法律法规,我们不知道。你可以有限制的,但是你要列出来。
    我的时间不多了,一共五个话题我都涉及到了。从我个人来讲,这些问题在两三年里都会持续的,从我们商务部条法司来说,我们非常期待对外经贸大学的老师和同学们关注这个领域,关注这个领域的一些问题。从我们条法司工作的领域来说,我们也希望大家在WTO诉讼、知识产权谈判、投资协定谈判等等方面给予我们更多的指教。我们愿意接受各方面的意见、建议、批评,相信我们有这个勇气。因为我们的目标只有一个,我们希望代表中国在国际上表现得更出色!
    谢谢。
    盛建明:还是请介绍一下DS379这个案子。
    李成钢:DS379的案子涉及到四个方面,公共机构、专项机构、双重救济、外部基准问题,如果每个问题介绍一遍,时间就会过去。无论是老师还是同学,对这些都有跟踪和研究了。如希望了解我们内部知道并且我们能说的东西,希望你提出来。
    DS379这个案子我在前面介绍中说过。我们在启动这个案子的时候,我们有一些想法。美国对中国产品同时启动反补贴和反倾销调查,对同一个产品同时征收反倾销税和反补贴税,这对中国的应诉企业来说是一个沉重的负担。尤其是美国到现在一直视中国为非市场经济国家。他在倾销计算的时候,采取一些特殊的方法,但是这些方法从中国企业的角度来说是不公平的。然后你又要再征收反补贴税,对国内产品是双重救济,对国内企业是双重不公平。在WTO里挑战美国的“双反”措施,我刚才说,从06年11月我们交涉出来的时候,这个种子已经种下,我们何时启动?打他什么地方?经过一些案子的分析,我们基本上采取了在案件的启动上如下的考虑:这个案子打了以后,能够比较系统性地解决中国企业整体面临的困境。比方说,公共机构问题,美国认为中国的国有企业相当于政府,用他们的话说,他根据政府控制结构,如果你的股权大部分由政府控制的。这个就构成WTO补贴和反补贴协议上的公共机构。一旦你被认定为公共机构,你就成了补贴提供的一个适格的主体。所以,我们私营企业在和宝钢做生意时候,在美国也是看到宝钢在向私营企业提供补贴。我们的国营企业在反补贴里不能视为正常的私营企业。一旦国有企业被视为公共机构,所有与之打交道的企业就难以避免和补贴划清关系。这个国有企业是不是公共机构?国有商业银行是不是公共机构,是中国这个经济体制在一定程度上比较有中国性。我们可以预见也应当预见在相当长的历史时期内都会是这样。
    如果说,我们不能把美国仅依据股权就认定国有企业是公共机构这种方法给推翻的话,我们所有的国有企业以及与国有企业做生意打交道的企业,就会面临诸多的困境。要么认定为补贴,要么就认定享受高额的补贴。涉及到国有商业银行,你是国有银行,你对国有企业提供的贷款,就容易有补贴的性质。加上我们的产业政策,讲了很多很多鼓励性的话。中国人喜欢表扬、鼓励,喜欢在文件中写,而很多写的又没有落实。打官司的时候,人家只去抠白纸黑字,我们有很多的教训。
    再比方说双重救济问题。我刚才讲到了,美国视中国为非市场经济国家,在反倾销调查里,他会计算中国产品的倾销幅度,采取的不同于市场经济的方法,用所谓的第三国的替代价。他认为中国市场的价格是被扭曲的,是非市场经济的。所以他要去找一个市场经济国家的价格,来和出口价格进行比较,来确定是不是有倾销,而且存在何种的倾销。美国对反倾销中替代国的使用,增加了中国企业获得了比较大的倾销的可能性,使中国的处境更加艰难。
    大家注意一个问题,从规则层面来说,既然你选择了第三国的价格,你认为这是一个市场经济的价格。理论上已经校正了所有的扭曲的,而这个时候你还要去调查补贴。补贴调查是建立在补贴扭曲了市场的情况下才有意义。因为你补贴,你传导、降低了出口价格,造成了对方的损害,形成了市场的扭曲,你再去对他进行征收反补贴税才有意义。本身你用替代国价格已经把所有的扭曲都包含了:你在计算倾销的时候,已经把补贴的扭曲都包含在里面了。你再单算一个补贴的扭曲,再征收反补贴税,针对这个而言,你是不是双重计算?是不是对产业进行了双重救济?问题关键大概就是这样。我们要解决这公共机构的问题,应该说是中国企业无论是中美,还是中加、中欧都面临的体系性的问题,还有专向性的问题,外部基准的问题。
    很遗憾,这次我们的案子在专向性问题和外部基准的问题上没有获得比较好的结果,可能和所涉及的很多调查事实有很大的关联性。比方说,我们这里有一个热轧钢的案子。在这个市场上,国有企业对供应的占比是96.1%。上诉机构也说,因为你的企业占的市场份额太大,基本上享有垄断性的供应。所以,中方的观点不能得到支持。
    以上是我们策略的第一个方面。第二我们希望,如果我们能够推翻美国的很多做法,是从规则层面,而不仅仅是从实践层面,逼得他改条例,改美国商务部的规则,我们希望能够达到这样的效果。第三我们力求扬长避短,我们短在什么地方?我们加入WTO的时候,就非市场经济问题,我们有一些承诺。这是我们的入世议定书第15条,我们要避免在WTO挑战美国的问题,成为一个中国专向性的问题。但凡中国专向性的问题,在中国经济发展得如此好的大背景下不容易在内心深处争取别人的理解、同情和支持。所以,我们要求在打法上,把这些问题扩展为WTO准则本身的问题,这是我们的几个基本考虑。所以,基于这些基本考虑,我们选了四个方面,公共机构、专向性、双重救济等四个问题,专家组都没有支持我,只是给了一些安慰。关于双重救济问题,专家组牺牲在了半路上,他说中国讲的话是有道理的,但是WTO没有规则禁止,不能支持中国。好在上诉机构还是比较深明大义,接过专家组扔下的旗子扛起来坚持走完了全程,中国在这个问题上获得了比较大的胜利。就这个案子来说,目前中国赢的只是规则层面的胜利,我们要把它转化成一个有意义的,对中国企业产业实实在在的利益。还有很长的路要走,其中很重要的环节就是要紧盯着看美国人怎么执行这个环节。美国是一流高手,他们的法律技术是非常娴熟的。我们在WTO里告轮胎特保的案子输了,从专业人员的角度来说,美国调查官员对轮胎特保案的报告写得还是相当有水准的。
    通过这么多年的官司,我有一个体会。有时候我们讲自己形式主义,我觉得WTO也是形式主义,美欧也是形式主义。有些东西中国人比较含蓄,我们在讲原材料限制的时候,我们要为子孙后代留下青山绿水,这是保护环境的意思。WTO说,你什么地方写了保护环境这几个字?我们长教训了,在未来的环境里,那些煽情的话就不说了,直白地写下那么几个字。我有两个要素,他们说不行,你没有一体的考虑。所以,中国人的整体观从长期来看,要影响WTO。我们把原来在两个点分再一个文件里,省钱了、环保了,其实也形式主义。我觉得凭着中国人的智慧和领悟,要不了多久,我们也就学会了。
    盛建明:现在大家提问吧。
    提问:感谢李司长非常精彩的发言,我的问题是接着您刚才没有展开的关于执行的问题。这也是一个比较大的疑问。“双反”这个问题,在WTO当中去质疑,我们是赢了。但是也会有很大的问题。在美国现行的法律不是依据法规规定有双重制裁的做法。最开始不去这么做,是因为有判例。现在这么做,你究竟打得他是什么?你不能说有法规本身以后,你要修改法规。现在能够质疑的是他的裁决,或者说具体的做法。那么我们未来想要达到的效果是什么?我们难道要和美国国会制定一个法案,今后对非市场经济国家采取“双反”?怎么有这么一个效果。在WTO当中,争端解决机构实际上是没有遵守先例的制度。会不会像讨论很多年的归零做法一样反复出现?像您刚才说的,如何保护中国的产业,通过什么样的做法能够解决这一系列的问题。
    李成钢:谢谢。执行问题确实是一个非常复杂的问题。这个问题复杂在什么地方?一方面美国要执行WTO裁决,根据国内法是一个程序。这个程序大概会持续七八个月左右,在这个阶段,美国的商务部如果愿意执行的话,会根据裁决的要求进行一些调整。中方再看这个调整是否符合了上诉机构或者专家组的裁决。如果你认为不符合,可以启动WTO争端解决亮点程序当中的DSU 21.5程序。评估要求设立专家组,评估美国执行措施是否符合。如果最后的结论是说,评估之后不符合,中国可以根据22.6要求报复。
    本案的特殊性在什么地方?下一步美国人面临的法治困境,我们也要利用好法治困境。在整个案件的过程中,美国是被我们告上了WTO,同时,美国被中国的企业在国内法院也告了。美国商务部被中国企业告上法院,是说不能对中国的产品实行同时适用反倾销和反补贴,叫双重适用的问题。在一审国际贸易法的过程中,美国商务部输了,现在美国商务部上诉了。目前这个案子有意思的地方在于,在我们整个WTO案件过程中,美国国际贸易法院裁决商务部做得不对。尽管说,它不能作为我们在WTO里告美国的直接证据,但是我认为它对于上诉机构最后敢于去做这种结论是一个很大的心理支持。现在WTO的上诉裁决出来了,美国上诉法院的判决没有下来。到这个时候,我说早期国内影响多边,现在是多边影响国内了。现在美国法院怎么裁呢?如果继续裁美国商务部错,这没有什么问题。如果裁美国商务部不错,问题就大了:美国和美国商务部都不知道向何处去了。如果说是这种情况下,美国政府面临着执行,下一步这个局势扑朔迷离。从纯技术角度来讲,美国可以改变调查方法,转嫁举证责任,扩展调查内容,来折腾中国的被调查企业,在技术上是有可能的。当然,上诉机构一直要求说“我们要善意地解读”。
    因为在本案中并没有打这样的官司,美国人一定讲,你这个裁决只对这四个案子管用,对其他的案子不管用。如果他是一个诚信的,他会考虑系统性地调整做法。如果他就是为了和你纯玩规则,他就只调整这四个,其他的继续。美国最近启动了几起“双反”调查,他的做法已经开始做一些微调了。您刚才讲到WTO之前的所谓的先例问题,我的感觉是,规则上讲,WTO的专家组报告不具有先例的效力,但是尤其是上诉阶段,上诉机构为了维系规则体系的一致性,还是非常尊重之前针对相同问题的结论,轻易不推翻。从事实角度来说,可能具有先例的效果。
    盛建明:技术调整可能容易,但是通过反补贴,外部机制没有打掉,反补贴征收40%,改80%了。我觉得很可能他们走这个路子,表面上只适用反补贴了,但是税一样和双重一样高。
    韩立余:首先非常感谢有机会到经贸大学来,我觉得王老师对WTO的兴趣这些年增长了,非常感谢。经贸大学这方面的老师也非常多,非常高兴和李司长和郭处长同台发言。实际上,我今天上午准备了一个PPT,今天下午上课急忙往这里跑,把PPT忘在教室里了,没有带。
    我针对李司说到的这个问题谈一下个人的看法。我们拿DS379为例,2006年就开始折腾我们,我们也去折腾他们。后来美国相当于虚晃一枪,继续折腾我们。这次我们把四个案件挑了四个问题。这里提到一个问题,尽管中国企业在美国国内程序当中提出了好多主张来替自己抗辩,但是美国政府依然不理这一套,这好比“归零”的长期得不到解决一样。美国上诉还不行,还得继续。美国商务部真要继续叫真,可能到最高法院。美国国内程序谁有权利解决美国法?当然是他了。
    哪有一个好程序呢?我们现在已经获得了这个程序,实践证明我们取得了一定的成就,这就是世界贸易组织的成就。世界贸易组织这个机构对中国来说是最好的一个。中国还没有像美国那么大,也不可能像美国那么霸道。中国也大,还没有到霸权,那就用机制规则办事。我就躲起来,必要的时候把头探出来。实际上我们在国内程序上,我们是得不到支持。
    我们可以走世贸组织程序,刚才李司长提到一句话。这个案子我理解他们负担很大,当时输了。专家组很可恶,一个也没有支持我们。一审输了,二审就面临何去何从的问题。大家可以看一下国际法院,看一下仲裁或者其他的问题。别的国际机构没有二审终审,只有世贸组织是二审终审,而且我们赢了。用杨司长的话说,这增强了对世界贸易组织解决终端机制的信心。美国我打不过你,你现在还是增长期、发育期。我们现在找到一个地方来说,而且我们现在看,我们是赢了,规则层面上我们是赢了。当然,你指望着通过DS379的案子把这个问题没有解决的彻底解决是不可能的。我们也解决自己做法中的失误。国企在这个案件中的比例这么高,我看上诉机构报告的时候,和专家组是一样的。我说这完了他用反垄断法的概念。他占的比例太高太高了,当然别的企业或者别的发挥得作用就小了,换句话说国有企业发挥得作用太大太大了。那次和杨律师聊的时候,他说其中有一个法官是教反垄断法的。我们自身也有缺陷,这个案子中是不可能彻底解决的。但是我们通过这个可以看到,用诉讼的方式去捍卫利益,当时面临着一个挑战问题。
    我想说的是,我们是否可以不用诉讼的方式去解决和捍卫利益?在世贸组织当中没有。只有你通过诉讼。我们为什么去诉他?有什么好处?不诉肯定没有好处,因为他的机制,你赢了之后才能去和美国叫板。如果你说不赢?合同第三人想通过原告胜诉,也分一杯羹吗?是不可能的。在这里也是一样。不存在一个人实在看不惯在中国受欺负,像安理会一样,我来替利比亚的平民报不平。这是一个没有中央,没有集体的组织,完全靠你自己去来做。中国就应当充分利用这个组织去做,我们现在看到,我们也能做,尽管我们语言没有达到人家的程度,但是我们的法律思维在不断地提高,我们也看的十几年的WTO条文规则了,我们也可以拿着这个条文对比美国的做法。他完全基于刚才李司长介绍的,基于所有权这个唯一的标准,去判断中国的国有企业相当于政府。实际上,我们从法律上来说,知道他会做。另外,从现实角度来说,你会发现,美国的“两房”有没有美国的资本在里面。还有国外的一些银行有没有国家资本在里面?都有。这个涉及的面比较广。世界贸易组织的两审终审是有好处的。一审的专家受案件事实所迷惑,或者说被事实挡住了视线,低头拉车,要解决案例的复杂问题。光看案件,法律问题也限于具体的案件提供的事实。不可能爬得太高,但是二审终审,上诉机构实施的是法律审,可以看得很高,可以从整体上考虑问题,而不仅仅是小改小革的局部解决问题。刚才提到的归零的案子,可以挑出五行,能够看得非常清楚。这样有助于我们真正地从法律上去推进。
    我们一审输了,二审赢了,美国是否还会继续?但只要上诉机构存在,我们还是有信心的。从美国的角度来说,是不同的案子归零。但是遇到一个,比方说中国输了,中国就有了和他叫板的条件。不管怎么改,这是两个问题。中国可以要求他改了,这是一个非常非常重要的问题。上诉机构在这个案件当中,关于“公共机构”做出的定义,会约束美国政府。实践上规定到美国的国会层面,大家看到美国的报告的时候,如果你不提出质疑,到了另外这个案子中已经明确李司是个好人,如果李司是个坏人,如果我们没有提出一个有利的异议,商务部会一直遵循下来。现在我通过这个案子质疑你了,你这个结论是有问题的,商务部就不会贸然去继续的。但是他可能会对其他的国家继续,对中国不会了,因为这个案子明确了下来。
    有没有可能变换方法?这是可能的。这就涉及到执行裁决的问题。干不干是态度问题,干好干不好是能力问题。美国人也可以说,我们的认识和理解就限于这些,我认为我干的已经足够了。如果中国政府认为我干的不够,你可以提另外的程序。中国政府不能说是恶意。在国际法领域是一个善意推定。
    郭策:刚才李司长和韩教授已经讲得很清楚了,我做一些补充。首先还是讲讲DS379的胜利意义何在?一方面从微观上来讲,使美国以后再对中国启动反补贴,兴趣在减少。为什么?就是因为美国对中国反补贴目前主要是来源低价提供原材料:国有企业把材料卖给了民营企业,民营企业的产品出口给美国;国有企业被推为公共机构,补贴大量来自于此。我们政府再干预市场,再如何如何,也不会对一个企业的产品有百分之几十的补贴。这种补贴的计算是一种调查技巧。公共机构这个问题解决了,对我们的微观领域有很大的作用。当然美国调查机关可以根据自己的手法,比如说增加举证责任,提出更加苛刻要求来继续工作,但这样对于其信用还是有影响的。此点胜利,对中国企业是实实在在的胜利,以为着是以后我们获得的补贴率可能会很低。
    第二个胜利是宏观背景下的。以李司长为首在多边抗争当然功不可没,同时,如果中国目前不是这么大的贸易体,没有这么大的成就,多边很有可能做出不一样的裁决。如果对中国不利,会使得中国人不信任这在这个游戏规则中。在权衡宏观背景的情况下,多边的这个裁决是一定程度上对中国经济成就和特殊性的承认。
    其次讨论一下美国对中国的反补贴调查和我们的司法诉讼。大家学了很多案例,对美国很了解。整体来讲,美国无疑是一个法治国家。法治体现在哪里呢?就是法官的独立性。在美国商务部下大决心进行“双反”调查的情况下,在美国的国会,包括议员,强烈要求对非市场经济国家反补贴进行单独立法的情况下,美国的法院依然作出了否定美国商务部的裁决。如果我理解是正确是的,一审法院判决不得同时使用“双反”,美国商务部首先是执行问题,有执行才有上诉。现在对涉案企业的反补贴税已经停止:涉案企业的利益获得了实实在在的保障。这是美国司法独立和法官秉承公正之心的结果。美国调查机关是我们一直在学习的“榜样”,他的优点是什么?大家没事可以看看商务部的裁决,说理透彻,表面合理。大家看这个裁决很好啊,是这么回事。但是如果了解到全貌,事实可能不是这样,他只是选择了对他有利的点。但是对不利的点也会有所驳斥。他们整体上在反补贴调查当中,是一个以追求发现补贴,计算补贴为目的的机构。他给当事方的是一个形式上的公正。
    最后我谈一下“对打”问题。对美国,我们虽然在多边,用两年三年的官司打下来,我们出口的实实在在的利益已经受到影响。WTO是一个说理的地方,但是时效慢了一点“对打”。2006年11月,美国对中国发动第一个反补贴。09年6月份,我们对美国发起了第一起“双反”调查。我们很成功地计算出了美国硅钢的补贴;第二起案件是肉鸡案,我们创造性地发展了美国的利益传递理论,也算出了补贴率;在两天前刚刚公布的裁决,对美国的汽车我们也做出了补贴。对美国的三个反补贴案件,我们都做出来了。按照美国人的性格应该是一个接一个地在WTO起诉我们。
    老师:都会告到WTO去?
    郭策:如果有措施都会的。
    老师:昨天我看了一下材料,硅钢案专家组设立的请求已经通过了,美国人不满,他说是全方位不满判决?
    郭策:美国人只是不满意程序,在补贴计算方面都是挑战程序,在实体问题上没有挑战,比如是不是计算错误,是不是有专向性都没有挑战。
    老师:为什么是在程序上?
    李成钢:我替郭处长插句话,这反映了中美两国办事差异。我们挑战的基本上都是实体问题,美国人挑战我们的,首先容易暴露出来的是程序问题。比如说,我刚才讲到的东西,他先挑战透明度的问题。所以,我认为中国融入多边,包括下一步进一步地主导规则,程序意识要进一步提高。程序具有独立的价值。攻别人案件的时候就会发现明显的瑕疵。这也是中美的文化差异体现。
    老师:程序问题是最致命的,而且成本比较低。
    郭策:美国人为什么没有挑战实体问题,有两个原因。一个原因是美国人不希望这个裁决出来之后,对规则在实体上澄清,束缚自己的手脚。他不希望规则朝不利于他的方向发展。
    另外,美国整体来讲还是评价了一下胜诉点。在程序方面获得的胜利和实体上获得的胜利进行权衡,程序方面也许更有利。但是程序上的瑕疵有大有小,大的瑕疵会使这个案件彻底不存在,而小的方面则不是这样。
    最后,我讲一下,美国是很年轻的国家,是崇尚强者的国家。对美国来讲,中国作为一个新兴的贸易大国,我们在多边不断战斗的同时,双边要保持战斗力。我们在短短的时间内,就可以计算出美国的补贴来。本月会对欧盟的补贴案发出裁决。一些发展中国家很好奇,你们怎么算出美国的补贴的?你们的裁决有英文版吗?他们还是很愿意学习的。在反补贴调查方面,我们和发展中国家已经拉开距离。我们在裁决方面要向欧盟和美国看齐。谢谢。
    老师:我问一个务虚的问题,再问一个务实的。我个人也接触WTO的案件,案件的法律技术非常重要,但是案件的造势也非常重要。在中国商务部对外发起WTO诉讼的时候,你们的考量是产业在背后的推动为主,还是处于全局为主?这和USTR是有对比的,中国在这方面做得怎么样?第二个问题是附加的,往往看到中国在WTO里诉讼的时候,应诉会有一个说法,你告我可是你做得也不怎么样甚至更差。这个不怎么样或者更差?这是一个法律上的抗辩吗?如果不是,是不是处于一个造势上的考量?
    前几天和李司长在香山开会,他有一句话让我感触很深。李司长说,中国在WTO里打官司,不要对人强调你的特色,你的不一样,你不能通过这个博得同情,也别指望获得这个获得理解。你只有用他的语言,包装得和他一样,才能有胜算的可能。这是什么意思?这对我们在学贸易法的学生有什么启发和要求?
    王军:有一个背景要交待一下,现在出现了两个角色,商务部里有两个部门,请把它们的关系讲一下。刚才郭处提到了“对打”,他的部门叫公平贸易局,它和条法司是怎么协作的?
    郭策:公平贸易局是负责两部分的工作,一个是中国贸易救济调查机关。我们对进口产品发起反倾销、反补贴和保障措施调查,这是我们的武器,是“对打”的资本,简称“进口保护”。还有一部分是中国产品在国外被打了,我们中国政府被法补贴调查了,我们还有出口部的同事是负责应诉的,协调中国各个部门怎么填答卷,简称“出口维护”。如果在多边规则讨一个说法的话,就由李司长来处理。
    李成钢:我曾经给公平贸易局的职能归纳为“接招、出招、找茬”,接招就是替企业应诉,出招就是去找别人。找茬是看其他国家的贸易壁垒,对企业是一个指引,他出门的时候知道是天晴还是下雨,我们出报告也是给外界一个信号,你们的招数我们是知道的。我们两各单位从多边来说是上下游的关系。他们那边把事都处理了,如果要到多边去,我们就接过来,379是我们替出口去告,解决问题是接招。
    现在是虚实结合,两实一虚。就我们在WTO多边打官司来讲,我们通常注意什么问题呢?我们从造势来讲,你如果读专家组的报告,基本上套路都是固定的。他会先说字典里这个词什么含义,这个概念是以组合词的形式出现,还是以非组合词的形式出现,他先把字典里的意思拎出来。然后,放到文件里来看是什么意思,还要考虑其他的协议和规则,基本上是这么一个套路。中国人刚进去真难受。在有些案子中,我们的处境是有苦说不出来。而且中国的情况,刚才龚老师提到,尽管我们越来越觉得在WTO不应该过多地渲染中国的独特性,但是我们中国确实有和其他的国家不一样的地方。比方说在一个案件中,我们讲进口书报刊订阅的时候,你要所在单位给你开证明。老外专家组成员、上诉机构成员就摸不清头脑,中国13亿人每个人都有单位吗?我们说有啊。足球运动员单位在哪里?俱乐部啊,小孩呢?所在的社区啊?农民呢?村啊。他们非常感兴趣,那个听证会开得还是充满了欢声笑语。
    为什么我讲中国注定影响WTO?因为很多东西无法无缝对接。我们在出版中的概念“批发”和“总批发”无法翻译成英文,找不到对应的词。最后我们创造性地在WTO的程序中用拼音来表达,我们坚决反对美国人翻译这个概念。你会看到他们努力地用西式口腔发中国的拼音,那种感觉非常好。所以,有时候一些造势,包括对中国情况的介绍,你不一定讲多么有价值,但是要讲事实状态。
    刚才龚老师讲到,有时候并没有过多的讲你做得为什么,而只是讲你也是这么做的,你也是错的。从打官司讲,这是一语中的。在这个案件中有那么一点点诉讼的策略。有时候,如果原告去告别人某个程序错了,而这个事情你同样也是这么做的,作为独立第三方的裁决者,他们也会思考。WTO专家组要求,成员要保证在不同案件中立场的一致性,你不能随便改变你的观点。有时候,我们也是希望用这种东西在非法律层面去影响专家组和上诉机构。我本人做过仲裁员,我们都是人,不是神。所以在WTO里打官司,我们有时候强调讲故事。在379这个案子中,律师准备了一个诉讼策略,我全推了,我说要从讲宏观的层面给他们讲,从概念上先去讲,这种做法会形成双重救济。你不要上来就在具体案件中看是否存在双重救济,这样就累了。要从概念中讲,中国在被认为是非市场经济的时候,反倾销怎么做的,反补贴怎么做的。这样就很自然了。
    老师:介绍大背景做铺垫?
    李成钢:对,从现在来看,专家组接受了,只说说likely,说是很可能发生的。上诉机构补足了后面一半的路,讲故事其实是很重要的。你如果能够把一个故事讲到让人家深信到血液里,他一定会想方设法替你找规则中的例句。上诉机构在解读WTO双重救济的时候,你们看对《补贴与反补贴协定》19.3、19.4做了分析。他基本上是把相当大的戏份给了19.3“一个适当的金额”。由于规定了一个适当的金额,你那个19.4是说补贴税不低于补贴幅度,这是一个起码的规则,但并不是说低了就是合适了,什么是合适?如果满足了19.4,那19.3存在的意义在什么地方?任何的文字都是有意义的。我们从这个案子中说这里有很多值得我们总结和探索,技术是多个角度的。
    我们在准备书面陈述的时候,从法律抗辩来讲,并不乏这方面的分析。但是同时我们的大背景要讲清楚。现在回头来看,我们的策略是对的。我们的律师团队回去以后沟通,经过他们高级合伙人的讨论,他们认为我的这个策略是可行的。实践检验还可以。这就回应您刚才说的造势的问题和法律技术问题。
    说到产业的作用,我在公平贸易局工作的时候做过一个课题,关于多边打官司的驱动机制。我认为最理想的是企业推动,然后由企业组织来和政府沟通,政府代表产业出面,这是一个最理想的方式。活生生的实践来源于企业。这也是美国,包括欧盟一些发达经济体的一些普遍的做法。很遗憾,我们的企业总体上力量比较弱,真正像华为、中兴这些比较大的企业,我们的服务方面还差强人意。在很多的争端中,政府还是基于对宏观利益的判断和评估。很多时候是我们倒着推。但是好在,中国企业有一个很好的优点,当政府找上门的时候,他们愿意配合。
    提问:李司长,各位专家学者,大家好。我是大三的学生,我现在想站在学生的角度问一个问题,和龚老师的问题有异曲同工之妙。您刚才谈到热点问题的投资议题中的国民待遇问题,您说日韩向您提出要无限制的国民待遇,您通过寻找日韩之间的服务贸易协定当中一些限制的措施,通过这种巧妙的方式来解决了这个问题。这个方式不是一个持久有效的方式,由此我发现可能在解决WTO这些案例问题的过程中,不仅仅是涉及到政策法律法规问题,或者是一些纯国际推理问题,还涉及到科学的经济数据分析等等一系列知识和方法。像刚才郭处长所说的,他计算出了补贴。想请问您,我们作为对外经贸大学法学院的学生,如果将来想从事WTO贸易投资领域,我们是否需要在经济、法律交叉的领域进行深入的研究,如您觉得需要的话,当下比较合适的领域和方向有哪些?
    李成钢:我本科在北大读的法律,我在德国读的法律经济学。我自己的感受,我在读完法律经济学之后,尤其是读了像科斯定理等著作,包括威廉斯的理论,哈佛学派的理论,使我对一些经济性问题的感悟能力提高了,这是一方面。第二方面,我们在处理贸易问题的时候,WTO规则有三部分人在关注它。一部分人是法律的,一部分人是贸易的,最后拍板是政治人物。前面技术性的工作都是法律和经济人更多的关注。如果我们在贸易领域,贸易投资说到最后都和利益,都和钱有关。如果和利益和钱有关系,了解一点经济学,无论是微观还是宏观,对我们今后的工作都是有所裨益的。只不过有一个深浅程度问题的。有的领域可能要通过模型测算。包括郭处长做调查的时候,有些需要对数据进行逐一比对,从某种意义上,他们做的是法律经济学的事。如果按照规则来做,体现了法律人的素养,你测算出来,把补贴推导出来,既要有法律人的素养,同时还要有经济学人的功底。
    谢谢。
    提问:刚刚李司长谈到入世十年以来,经历了诉讼之路,在WTO打官司一般都是在争端解决机制下进行。中国在大而又没有特别大的情况下,争端解决机制是一个很好的平台。在回顾争端解决机制这十五年的历程,你们认为有哪些现象和问题值得总结,又有哪些值得关注?
    李成钢:你以前对我们的工作安排没了解吧?我们司在去年下半年布置了一项工作,对我们在WTO里经历的所有的案子做一个回顾,今年会形成一本书,作为中国入世十周年的出版物。在这个书里,我们既会逐案的对我们处理案件的点点滴滴,无论是得与失,从我们直接操盘的政府官员的角度去做一些评点。同时,我们也会比较系统性地谈一谈在十年过程中,我们团队的成长,我们法律素养的提高,我们胜负观的改变。不同的人有不同的想法,从我们的角度来说,固然我们对379的胜利欢欣鼓舞,我们更多的是因为他们是我们在WTO里第一次单挑美国超重量级的选手,而且这一战的后果对我们团队今后的工作环境有很大的影响。如果我们忽悠老板忽悠了半天,结果被人打了一头包回来了。那老板还能够让你玩吗?但是从整个WTO历史这个视角来看,我们要淡看胜负。为什么这么说?我一直认为对WTO,规则不要把他上升到很神圣的高度,其实他固然有很多的法学原理、经济学原理,但是从WTO规则角度来说,他实际上是通过谈判之后形成了比较均衡的利益分割的尺度。他的规则是一个利益分割的尺度。对于我们在既有规则下的利益,我们要避免其被不善意的或者是被无意中损伤、损害。我们争到的是利益,我在很多场合都讲,我们不要把他上升为一种气,赢了中国人就站在道德正义的一面,我们可以完全藐视美帝国主义。DS379案出来之后,方方面面都很关注,希望进行宣传,我们的部长说“淡定”。我作为主要操盘手来说,一开始有点接受不了。我们经受了这么大的压力,然后绝地反击。经过一段时间下来,我觉得这是对的。“淡定”这两个字让我陷入了很多的思考。从既有胜又有负的方面来说,要淡定。不要胜了就喜,败了就衰,这对人的身体也不好。我们要理解我们很多的制度设计,天生下来就不是按照规则来设计的,我们有些规则是经历了五六十年沿袭下来的。当拿着WTO规则对照他的时候,多少有点不顺眼,看起来不那么好看,这是很正常的事。这是拿WTO规则来看的,不是我们自己来看的。
    有一些规则的修改和调整未必不符合我们自身。这一点恰恰是我们团队在打的过程中,内心非常纠结的一方面。毋庸置疑,我们的某些政策中,可能确实有不合理。有些政策的实施,由于政策设计未必预见到将来发展,很可能不符合长远利益。经过这个的调整,有利于我们今后的工作。我们处理金融信息服务,通过磋商,原本没有许可,新华社管的时候。现在,从表面上看,我接受了美方的观点。但是我通过调整之后,这种管理体制更健康更有利与我们的发展,也有一些积极的部分,我们要积极地去看待他们。
    作为负责打官司的人,我内心有纠结的成分:所有的点,我都应该去抗辩,在你们下结论之前,无理我都要狡三分。但是你离开谈判桌,作为一个人理性地思考,这些是不是都是好的?未必要显露在谈判桌上,因为角色不允许你这么做。但是你可以把他带回家,向你的老板汇报,和相关部门沟通,让他们更坦然地面对,做出有利于中国发展的积极措施。
    如果有这样的想法,有这样的世界观,中国将笑傲世界。
    盛建明:有一句话是,成功不能改变你,失败不能击跨你,平淡不能淹没你的时候,你就站在了生命的高处。
    王军:最后按照惯例,我简单说点感想。
    讲什么呢?WTO我确实没有深入进去。今天同学们都有收获,大致来自两个方面:有些同学可能属于特别的有精力那种,他们会想将来什么样的工作能够让我把精力投入进去。这种同学今天可能找到了一个方向,将来去做WTO的律师。第二个收获是我们有些硕士生、博士生正在找课题。前面说到的很多都可以作为一个研究课题。还有一点,我们确实看到了几个大人物坐在台上,他们的风范,特别是李司长的风范。你将来要做一个演说家、政治家,这就是你的榜样。还要争取超过他们。

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法律专家:杨学臣18686843658

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湖南长沙单晓岚律师

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医学专家颉彦华博士

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