法律风险是中国企业海外并购投资与经营无法回避的重大风险，轻则给投资者带来巨额经济损失、重大商誉损失或其他严重损害，重则使整个并购项目失败，无法实现中国企业“走出去”的战略目标。

    在海外并购实务中，尽管法律风险往往与国家风险、经营风险、财务风险和文化冲突风险交织在一起，很难将它们截然分开，但在理论上，为了认识上的方便，我们还是可以将法律风险简单地归结为因法律上的权利、义务和责任带来的各种损害与损失可能性。这种法律风险既可能源于东道国政府的准入把关，也可能来自中国政府的审批要求；既可能属于合同法、物权法、侵权法、知识产权法、公司法、证券法和保险法等民商法范畴的风险，也可能涉及竞争与反垄断法、会计法、外资管理法、外汇管理法和税法等经济法范畴的风险，还可能与劳动、工会、社会保障、环境保护和安全卫生等社会立法密切相关；既涉及东道国法（外囯法）和国际法，也涉及部分中国法。可以说，所有商业项目中，海外并购的法律风险最为复杂。它是一种跨境的多系统风险，涉及多个系统的风险因素。

    进行海外并购的中国企业可能会认为，海外收购主要涉及境外的法律、法规，有关中国法的内容并不多，通常会重视聘请东道国律师和国际律师参与其中，至于中国法问题，企业内部法务就足够了，并不需要中国执业律师提供服务。这是一种很片面的认识。笔者将从国际化法律风险管理的角度，讨论中国律师为什么应参与、以及如何参与管理中国企业海外并购的法律风险。

中国律师的独特作用

    此所谓中国律师，是指领取中华人民共和国律师执业证、面向社会提供专业法律服务的人员。中国企业在实施以海外并购投资为主要形式的“走出去”发展战略中，中国律师应与企业内部律师和外国律师、国际律师一起“携手作战”，从不同的角度服务于中国企业的海外发展战略。

    社会执业律师与公司内部律师的重要区别之一，就是前者更有条件保持独立和超脱，因为社会执业律师从事的是一种独立的职业，保持客观并且尽职尽责是体现自身价值、获得社会认同的前提条件。社会执业律师对于海外并购的重要性，类同于甚至更甚于独立董事之于上市公司的重要性。

    相比之下，公司内部律师就缺乏这种独立性，其后果可能是（不得不）附合公司最高决策层某种未经充分调研的倾向性意见，导致重大投资决策失误。例如，国资委要求重大决策应该事先经法律审核，但是有的企业第二天要跟外方签约了才通知公司内部律师，这导致公司内部律师根本来不及出具法律意见，不敢签字但又不得不签字。社会执业律师遇到这种情形，就可以保持独立性不签字或者实事求是地签字。在问责制的前提下，这对公司决策者和内部律师实际上是一种保护。

    拟“走出去”发展的中国企业，应从整体战略的高度来认识中国律师参与国际化法律风险管理的重要性。

    东道国（外国）律师可提供关于本国目标公司状况准确、详尽的法律意见，但在与中国企业进行法律沟通与文化对接方面明显存在问题。

    我国近年的海外并购，法律中介服务基本或绝大部分由英美国际律师所垄断。一方面因收费高昂使我国企业承受巨大的成本负担；另一方面，一些著名的国际律师事务所与我国在并购中的交易对手有着千丝万缕的联系，是否能公正处理我方业务也值得商榷。而且，国际律师或存在不熟悉国内政治、经济和文化生态的问题，看不清中国企业海外并购存在的各种国际化法律风险的症结和本质，与中国企业的法律沟通与文化对接也不如中国律师处理得那样顺手。

    尽管从事国际商务高端法律服务的中国律师还处于成长期，整体的实力有限，但近十年来出现了一批拥有中西两种教育背景、法律上学贯中外、专业上横跨文理的群体，能用外语（英语）工作，并频繁在国际学术刊物上发表有份量文章。这些人正是中国国际商务高端法律服务的主力军（下文称之为“国际化中国律师”）。政府相关部门应从维护国家经济安全、保护国内企业利益的角度出发，从政策、信息等角度，支持组建国内以跨国法律服务为主营业务的律师事务所，支持他们为我国企业成功实施海外并购做好法律服务和相关辅助服务。

    具体来说，对海外并购项目，国际化中国律师（所）可接受委托，通过下列方式，在事前咨询、尽职调查、并购方案设计、并购融资、并购后企业整合等方面，提供法律服务与相关的技术、文化和社会活动支持，从而参与管理中国企业海外并购国际化法律风险：

    （1）参与制订企业海外并购法律风险防控方案，包括风险识别、风险评估、风险控制和风险交流方案；

    （2）担任项目法律顾问，侧重于中外法律文化沟通与对接；

    （3）参与谈判、翻译，按跨国并购的国际商务流程，（参与）起草或审查相关协议文件，如保密协议、意向书、收购合同和收购合同的补充文件；

    （4）参与战略性尽职调查，从事法律尽职调查，包括专项法律尽职调查，例如，目标地国专利法律制度查明，并购项目环保责任状况调查，参与签署相关尽职调查文件；

    （5）协助处埋纠纷谈判、调解、仲裁、诉讼等善后性法律事务；

    （6）协助处理其他非讼律事务，如协调与关联公司法律关系等。

    总之，应注意发挥国际化中国律师的独特作用。来自企业外部的本国执业律师全程参与管理海外并购投资与经营的国际化法律风险非常重要。这是发达国家企业跨国并购史提示我们的一条基本经验。

全面参与国际化法律风险管理

    关于风险管理程序，目前尚无“标准答案”。有的著作将其定为风险识别、风险分析和风险控制“三分法”，而有的著作则将其定为风险感知、风险识别、风险分析、风险评估、风险监测、风险控制和风险交流之“七分法”。“三分法”的缺点是过于简单，而“七分法”则过于繁杂。本文采用“四分法”，即风险识别、风险评估、风险控制和风险交流四个阶段或流程。

参与法律风险识别

    风险管理始于风险识别。识别风险发端于风险感知，这就涉及到客观风险和主观风险的划分。

    风险是指风险是客观存在的，风险的性质、程度与客观事物以及自身的抗风险能力密切相关。与客观风险不同，主观风险强调的是认识主体对风险的感知及其程度。就风险管理而言，主观风险比客观风险更具认识论之价值。海外并购当事人只有真正感知到客观存在的风险及其危害，才有可能釆取行之有效的风险防控措施。我们对海外并购中一些客观存在的法律风险，如劳资冲突风险、物权瑕疵风险和环境责任风险等等，之所以“视而不见”，任其发展演变，就是因为忽略了主观风险，没有注意到企业决策者对法律风险是否有真正的认知。

    主观风险理论要求我们对于具有法律意义的信息或信号保持敏感。例如，矿业收购中发现重叠矿权，药企收购中发现专利药文献中的技术创新要点和权利要求描述不一致或不清晰，上市公司收购中发现卖方就披露信息的陈述保证存在瑕疵……由于职业使然，执业律师对于法律风险的感知，对于各种事件或者与交易有关的法律风险信息或信号的感知，显然优于其他专业人士。通过执业律师的“外脑”作用，有利于并购决策者感知法律风险。

    从理论上讲，客观风险和主观风险的划分，是风险社会理论的立足点和基本方法，是哲学上客观主义和主观主义两种立场和观点的反映。这种划分，对风险产生的社会根源、风险类型、风险特性、风险分配和规避风险的路径，都具有理性认识的价值。因此，风险感知能力可以通过有关理论和方法的训练获得提高，即从零散的、直觉的风险感知上升为系统的、理性的风险识别。

    海外并购中，为了能系统地识别法律风险，国际化的中国律师可能更擅长识别来自于客户、债权人、雇员和第三方的法律风险。这种分类识别法，有助于识别目标企业的一切法律风险。把这种分类识别与风险例举，清单和流程图等识别工具，以及企业财务报表、资产负债表、会计准则、财务制度和关联公司的交易结合起来审查，可对目标企业的法律风险形成更准确的认识。

    具体到某一海外并购项目法律风险因素的识别，国际化的中国律师可通过专门的识别工具，如笔者所总结的“七要素识别法”，即从国别、行业、并购方式、组织形式与上市地、主营业务、采购和销售行为发生地、企业管理行为等七个方面，获得这类项目法律风险与相关风险因素的整体性、专业性认识，既包括操作性法律风险，也包括投资环境法律风险，而不仅仅局限于各种事件或者与交易有关的法律风险。这款工具既涉及如何从交易或者个案的层面上来识别法律风险，又有助于从整体上来把握项目法律风险。

    以上说明，在海外并购的法律风险管理方面，从个別感知到系统识别，国际化的中国律师都可以发挥其独特作用。

参与法律风险评估

    识别之后还须评估。风险评估的目的，是通过定性和定量分析的方法，掌握各种风险与相关风险因素的合理性、可控性和可防性，为制定风险防控方案提供科学根据。

    因此，风险评估的任务，主要是通过对识别的风险与相关风险因素，从不同角度进行定性和（或）定量分析，进而回答：

    （1）识别的风险是何性质？性状如何？有何特征、标志？各种风险之间有何关系？

    （2）什么是某一特定风险（特有）的风险因素？这些风险因素之间有何关系？比例关系如何？

    （3）这些风险因素是合理的还是不合理的？多大程度上这些风险因素是合理的或不合理的，为什么？

    （4）这些风险因素是可避免的还是不可避免的？多大程度上这些风险因素是可避免的或不可避免的，为什么？

    （5）这些风险因素是可预防的还是不可预防的？多大程度上这些风险因素是可预防的或不可预防的，为什么？

    （6）如果这些风险因素可避免和可预防，应采取什么措施？到多大的程度上值得采取这些措施？

    对海外并购法律风险的评估，如能得到有关上述问题的清晰回答，就能制定出最佳的法律风险控制方案，从而实现对外投资安全。为此，必须重视对法律风险评估方法的研究，包括风险管理中常用的风险与风险因素分析工具和方法，例如：危险分析和关键控制点(HACCP)；故障模型和效果分析(FMEA)；充分地调查和分析(FIA)；风险指数(CRI)；根本原因分析(RCA)；原因分析(SCA)；事故树形图分析（FTA)。这些工具和方法应如何应用于海外并购法律风险的评估，相关风险与风险因素定性和（或）定量分析，都需要国际化的中国律师参与。

    除了以上风险管理专门工具和方法外，科学研究上定性分析和定量分析的一般方法也可用于法律风险评估。

    法律风险定性分析用于研究和检讨特定法律风险与被观察的风险因素的关系，描述它们的含义、特征、标志和性状。这种分析方法可用于探讨和理解法律关系当事人之间有关法律风险的信念、经验、态度和行为等，也可用于揭示特定法律风险和相关风险因素的合理性和可控性，分析程序通常包含四个步骤：设计、样本和环境、过程、（结果）的合成与分析。

    定性分析一般通过四种方式收集数据：系统的文献回顾，直接观察和对环境的参与，对重点人群个人的深度访谈，和对相关材料和文件进行定性分析时所采取的探讨性和描述性设计。

    海外并购中，法律风险的定性分析可广泛用于法律尽职调查。这既包括战略层面的评估，例如，对目标公司市场开发、长期投资、合营合作等战略措施的评估，评估目标公司战略的强弱和目标公司与收购方战略配合的情况；也包括特定法律风险和相关风险因素的评估，评估预防性的法律事务，如反不正当竞争监督、环境保护监督、合同签订与履行监督、公司规章制度执行监督、知识产权管理监督、劳动人事监督、投资风险监督和授权委托制度监督,等等。

    此外，目标公司财产所有权和其他财产权利的评估;目标公司当前和可能发生的债务的评估，例如欠税或养老基金赤字，过多的支付款项，悬而未决的官司，以及环保法规或惯例所要求的义务，目标公司法律风险与相关保险措施的评估;例如，有形资产的保险和债务保险——如产品责任债务或董事/高级管理者信托责任所生之债务，也可运用定性分析评估。

    然而，要弄清特定法律风险和相关风险因素的可控性和可防性，仅仅提供定性分析结论，在某些场合显然不够，这就涉及定量分析。法律风险定量分析可用统计学中常用的横断性分析、前瞻性分析和回顾性分析等方法，进行法律风险和相关风险因素的单变量或多变量分析。

    英美侵权法中，当考察、评估企业（风险源、致害人）是否尽到合理注意、是否釆取合理措施防范某种法律风险，法官会采用成本——效益分析法来判定致害人对某种损害是否负有法律责任：根据以往经验如历史资料，如果某种风险危害发生的机率很低，这种风险一旦实际发生，产生的可预见的损害也不严重，而采取措施干预这种风险（危害）发生却耗资巨费，那么，法律上可能并不认为企业对这种损害负有责任。当然，前提是企业必须证明自己在损害发生前，已对有关的数据进行了分析，对法律风险的合理性、可控性和可防性作了预测，也就是证明自己对损害的发生尽到了合理的注意。这种定量分析的评估方法，不仅可用于分析前述预防性的法律事务，对于善后性法律事务，如纠纷谈判、调解、仲裁、诉讼等，同样适用。

    通过法律风险评估，对目标企业中的“或有事项”，如未决诉讼、仲裁或索赔，行政处罚、担保、合同之债，应收票据贴现，环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全和人身权方面的侵权之债，证券、股权、联营等长期投资风险等的条款，土地使用权条款，有无违反法律、法规的规定或国家利益及社会公共利益的情形，形成是否合理、是否可控、是否可防，以及如何防控的评估意见，为制定并购项目法律风险控制策略提供客观依据。（来源：国际商报  文章作者：黄清华