4月18日，以奇虎360为原告、腾讯为被告的反垄断纠纷案开庭，庭审吸引了社会各界的广泛关注。而事实上，今天开审的腾讯诉360不正当竞争纠纷案立案时间还早于两者间的反垄断纠纷，但由于受案后奇虎360向广东高院提出了管辖权异议，双方因为管辖权纠纷一直打到了最高人民法院。今年6月底，最高人民法院作出终审裁定，确立广东高院对该案具有管辖权。

  今天的庭审中，原告方诉称，其是提供互联网综合服务的互联网公司，腾讯QQ即时通讯软件及系统是其核心产品和服务，也是目前国内用户数量最多的即时通信软件。

  2010年10月29日，原告发现，两被告通过其运营的www.360.cn网站向用户提供“360扣扣保镖”软件下载，并通过各种途径进行推广宣传。该软件直接针对腾讯QQ软件，自称具有“给QQ体检”等功能模块。

  原告认为，被告的“扣扣保镖”软件实质上是打着保护用户利益的旗号，污蔑、破坏和篡改腾讯QQ软件的功能，同时通过虚假宣传，鼓励和诱导用户删除腾讯QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告，同时将其产品和服务嵌入原告的QQ软件界面，借机宣传和推广自己的产品，上述行为已经构成对原告的不正当竞争行为。而奇虎公司系“360扣扣保镖”的开发者和著作权人，也是www.360.cn域名的注册人和实际运营人，而奇智公司系“360扣扣保镖”的发行人。两被告共同实施了涉案的不正当竞争行为，应承担连带责任。

  原告请求法院判令两被告立即停止涉案不正当竞争行为，包括但不限于停止开发、传播和发行“360扣扣保镖”及相关软件，停止已发行和传播的“扣扣保镖”软件现有功能，停止诋毁原告及原告的产品和服务的行为；连续3个月在其自有网站首页以及在新浪网、搜狐网和网易网等网站首页以及在《法制日报》、《中国知识产权报》等报纸第一版的显著位置向原告赔礼道歉，消除影响。原告还认为，被告的行为减少了原告的增值业务交易机会和广告收入，给原告造成了无法估量的损失，亦导致用户不能再享受优质、安全、有效的即时通讯服务，最终损害用户的利益。原告根据委托第三方对其损失结果进行评估后，提出了数额为1.25亿元的赔偿。

  两被告认为，发行、传播扣扣保镖不构成任何不正当竞争，原告起诉缺乏法律依据，恳请法院驳回原告所有的诉讼请求。

  诉辩双方观点针锋相对，庭审过程十分激烈。上午的庭审持续到12时15分，下午的庭审从15时30分开始，整个审理持续6个小时左右，随后法官宣布休庭，法院没有当庭作出宣判。   （林劲标）

  ■庭审聚焦■

  四大焦点论辩不正当竞争行为的认定

  焦点一：扣扣保镖有没有破坏QQ软件的完整性？

  原告方认为，“360扣扣保镖”软件直接针对腾讯QQ软件，自称具有“给QQ体检”等功能模块，实际是在污蔑、破坏和篡改腾讯QQ软件的功能，破坏了QQ软件的完整性。

  被告方认为，原告仅基于反不正当竞争法提起本案诉讼“站不住脚”。是否构成对完整性的破坏应当适用著作权法以及《计算机软件保护条例》等专门法，而该法明确赋予了软件的合法复制品所有人有为了改进其功能、性能而进行必要的修改的权利。故扣扣保镖协助用户实现该权利，显然不构成著作权意义上的“破坏软件完整性”。

  被告提出，腾讯的绝大多数搭售行为并未经用户同意，并且，在安装之后，用户无法删除、屏蔽。而扣扣保镖仅在用户同意、知情的情况下，协助用户实现其法律规定的修改权，实现有关删除和屏蔽，并避免其选择权遭受进一步的侵害，既符合法律规定，也符合公认的商业道德。

  焦点二：删除插件、屏蔽广告算不算破坏商业模式？

  原告腾讯认为，被告通过扣扣保镖鼓励和诱导用户删除腾讯QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告，同时将其产品和服务嵌入原告的QQ软件界面，借机宣传和推广自己的产品。被告的行为使得原告减少了增值业务交易机会和广告收入，破坏了其合法的经营模式。

  针对“破坏商业模式”的指控，被告360认为，商业模式并不构成法律保护的客体，扣扣保镖采用符合公认商业道德的方式，促使腾讯对其商业模式作出改变，有利于消费者和市场竞争，符合反不正当竞争法的规定。

  被告提出，市场竞争本身就是高效率的商业模式替代低效率的商业模式的过程，打破他人商业模式是必然结果，只要这种打破符合公认的商业道德和诚实信用原则即可。而屏蔽广告、调整相应功能模块系业界通常做法，并不违反商业道德，且广告屏蔽技术与反屏蔽技术一直是互联网技术发展的主题。例如，在弹窗广告被屏蔽之后，网站广告发布方设计了条幅广告，条幅广告又被屏蔽之后，广告方发明了下拉广告。

  360方面还当庭质疑腾讯的“掠夺性”商业模式，称原告利用具有极大粘性的庞大用户群，强制用户收看大量广告，且将其仿制产品与QQ系统捆绑推销给用户。腾讯的商业模式本身存在诸多的不合理性，应受到法律的规制。

  焦点三：负面评价构不构成声誉上的诋毁？

  原告认为，被告通过扣扣保镖对QQ软件进行所谓的体检打低分，提出以提高速度、清除垃圾以及“暗示腾讯窥探隐私”等方式，对QQ软件作出负面评价，严重贬损了被告的商业信誉和产品声誉。腾讯公司出具了一份公证书上面还显示，通过Google搜索“腾讯360网易”得到了相关页面有对腾讯的负面评论。

  “扣扣保镖的打分只是对于QQ软件运行状况的反映与评价，而不涉及对于QQ软件整体的评价。”被告方的代理律师认为，其当事人并不构成对原告信誉的诋毁。相反，原告只强调了扣扣保镖给QQ模块打了低分，却忽视了其证据中显示的扣扣保镖对于同样的软件也给予了100分满分的评价。更令人惊奇的是，腾讯对用户QQ软件的安全状况也有评分，默认状态下，用户仅得15分，难道可以据此推定腾讯在贬损自家产品吗？对于相关“隐私保护器”的问题，被告已尽可能客观与准确地描述相关功能，并且避免使用“窥探”、“恶意”等贬损性的词汇。

  焦点四：扣扣保镖搭没搭QQ软件的便车？

  原告认为，被告将其产品和服务嵌入原告的QQ软件界面，借机宣传和推广自己的产品。被告将扣扣保镖“替代QQ安全中心”，嵌入QQ系统，并推荐用户使用，“360安全卫士”涉嫌搭便车。

  被告认为，所谓“搭便车”，系指攀附、利用他人的商誉为自己谋取交易机会或者其他不当利益。原告所述两个行为，不符合搭便车的构成要件。“替代安全中心”是扣扣保镖针对QQ安全问题开发的软件中的一部分，该替换具有合理理由。更为重要的是，所有“替换了QQ安全中心”的用户都必然已是扣扣保镖的用户，且没有添附任何广告或者其他应用入口，其没有任何“搭便车”的动机，原告的指控不能成立。

  ■新闻深读■

  虚拟网络如何确定侵权管辖

  ——本案管辖权异议之争透视

  林劲标

  一家是中国最大的互联网综合服务提供商之一，一家是中国领先的互联网安全软件公司，再加上1.25亿元创纪录的高额索赔，自然吸引了社会各界的高度关注。但据业内专家介绍，在本案中，两级法院对奇虎公司提出的管辖权异议裁定堪称经典，具有重大指导意义，尤其是对于网络时代侵权行为的管辖确定提供了新的思路。

  2011年7月12日，腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司以北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司为被告，向广东高院提起不正当竞争纠纷诉讼。广东高院受理后，被告北京奇虎公司对管辖权提出异议。奇虎公司认为，两被告的住所地均为北京市，且其注册和运营的www.360.cn网站和ICP备案，以及服务器均在北京，原告指控其涉嫌的侵权行为结果地和实施地发生重合，提出将案件移送给北京高院审理。

  广东高院审查认为，原告指控被告通过www.360.cn网站向用户提供涉嫌不正当竞争的“360扣扣保镖”软件下载，而上传该软件的网络服务器所在地也是侵权行为的实施地。从原告提供的公证书可以看出，被告所经营的网站在广东省辖区内设置有网络服务器，因此广东为被诉侵权行为的所在地。该院还认为，原告指控两被告侵犯其商业信誉、商品声誉，实质上就侵犯了该法人的名誉权，根据最高人民法院名誉权司法解释，受侵权的两原告住所地在广东省深圳市，可以认定广东省为结果发生地，遂裁定驳回被告奇虎公司的管辖权异议。

  被告不服，向最高人民法院提起上诉，要求将案件移送北京高院审理。被告除了阐述原来的理由外，还针对一审裁定上诉称，原审裁定中公证书载明的地址实际上是网络中转公司即第三方北京蓝汛通信技术有限公司带宽服务器的地址，并非两被告的服务器地址。

  被告的管辖权异议至少提出了三个问题：第一，在有第三方中转服务器介入的情形下，中转服务器的地址能不能视同被诉侵权行为的实施地？第二，侵权行为者的服务器地址是否为唯一的侵权行为实施地？用户下载过程跟侵权行为之间的关系是什么？第三，能否将商业诋毁行为解释为侵犯法人名誉权的行为，换句话说，能否在本案中适用最高人民法院关于名誉权的司法解释来确定管辖？事实上，这三个问题都是涉及到这种以虚拟网络为媒介的侵权行为如何进行管辖确定的前沿问题。

  最高人民法院于今年6月29日对该案的管辖权问题作出最终裁决。该院的裁定对上述三个问题给出了明确的答案。针对中转服务器问题，该院认为，蓝汛公司受奇虎公司委托提供网页加速服务，那么在www.360.cn网站下载“360扣扣保镖”会通过蓝汛公司的中转服务器，该服务器起到了传播作用，属于被诉侵权行为的实施地。

  最高人民法院进一步认为，即便不通过中转服务器，也能确定广东省属于被诉侵权行为的实施地。该院认为，应当这样看待侵权行为：两被告将“360扣扣保镖”软件上传并存储于www.360.cn网站，同时设置成可供用户主动下载的状态，这是两被告主动实施被诉侵权行为的一部分；但另一部分是，在上述行为完成后，只有用户主动连接、服务器的传播和用户主动下载，才能实现两被告提供扣扣保镖软件的目的，才能完成最终的被诉侵权行为，用户的连接、下载行为的发展成为被诉侵权行为不可分割的一部分，其也是两被告所能预见的。本案证据表明，广东省辖区用户可以在www.360.cn网站下载、安装、运行扣扣保镖软件，因此广东省属于被诉侵权行为的实施地。

  对于法人名誉权的问题，最高人民法院认为，我国法律和司法解释并没有区分商誉权与法人名誉权，甚至在同一意义上适用经营者的名誉权和商誉权，故将商业诋毁行为解释为侵犯法人名誉权的行为没有违反法律规定。综上，最高人民法院裁定驳回被告的上诉，维持原裁定。据此，广东高院对本案具有管辖权。