文|尹云霞 来源|法制网

（作者系2014-2015中国反商业贿赂调研报告主笔）

近些年，美国海外反腐败法（FCPA）已成为中国商业界、法律界一部不可不知的美国法律。FCPA是一部把触角伸向海外的美国法，禁止贿赂美国以外的政府官员（包括中国）。六年前，西门子公司因为FCPA被罚16亿美金，史上单家公司最高的FCPA罚金，开启了FCPA合规新时代。在中国，与美国相关的企业在过去几年里纷纷制定FCPA合规制度。有些企业每年花费几千万美金在中国进行FCPA调查。很多企业为此改变了经营模式，开除大批违规员工、甚至辞退中国CEO。

一部美国法律，禁止在中国贿赂中国政府官员，在中国产生如此巨大的影响。那么我们中国相应的反商业贿赂法呢？新一届领导人上台后，反腐败已成为“新常态”。葛兰素史克（GSK）今年因为触犯中国反商业贿赂法而被罚30亿人民币。GSK案件是否会开启一个中国反商业贿赂新纪元？中国企业是否已准备好面对反商业贿赂新纪元？国企已有的纪委监察系统是否能满足反商业贿赂要求？外资企业的FCPA合规制度是否足够应对中国反商业贿赂？中国民企在重重竞争压力下，是否应该将更多资源投入到反腐败合规中？哪些行业是高危行业？是否政府只关心“大鱼”，小公司可以高枕无忧？反腐败合规制度是否为一纸空文? 如何建立有效的监督制度？反腐败制度的建立和推行中，会有哪些困难与阻力？

中国此前尚无针对中国反商业贿赂合规的实证调研分析，为填补这一空白，中国法律权威媒体法制日报社旗下的“中国公司法务研究院”携手全球著名法律服务公司“律商联讯”联合发起了针对中国企业反商业贿赂的调研。此调研从2014年8月启动，历时5个月，通过问卷调查、深度访谈、沙龙讨论等多种形式摸底中国企业反商业贿赂合规的现状。其中，问卷调研总计回收196份，完成率达到81%，问卷填写者中89%目前在企业担任法律合规监察相关岗位。同时，深入访谈与沙龙所收到的反馈也会在文中对数据进行相关补充。

本报告分三部分，第一部分分析中国反商业贿赂的立法与执法的现状与趋势，并对于加强反商业贿赂治理提出建议；第二部分根据调研结果，从企业所有制类型、行业、规模三个维度，对各类企业面临的商业贿赂风险、合规制度建立及执行现状、以及合规制度建设执行中的阻力进行分析；第三部分为企业建立有效的反商业贿赂制度提出具体建议。

1. 中国反商业贿赂新纪元

六年前，西门子在FCPA处罚后，花重金建立了反腐败合规体系，被视为国际黄金标准。仅仅六年时间，外企迅速建立起复杂的合规体系。去年，报告有幸参与了GSK中国反商业贿赂的调查。GSK案件作为中国反商业贿赂的标志性案件，是否会像西门子案件一样开启一个合规新纪元，很大程度上取决于中国政府执法是否持续、公正、有效。过去几年，美国持续不断地强力执行FCPA，相关企业也逐步形成了FCPA合规制度。

中国政府对于反腐败、反商业贿赂的执法力度在不断增加。政策方面，四中全会强调要“依法治国”，国资委要求国企“依法治公司”、建立健全合规制度。立法方面，《刑法（修正案九）》（草案）加强了对于行贿行为的惩罚、增加了处罚力度、加强了预防机制，同时建立健全反商业贿赂打击网络，管理好反商业贿赂的不良记录。执法方面，各级政府增加了反商业贿赂执法人员，进一步明确分工与职能。政府查处的商业贿赂案件数量与涉案金额逐年递增。接下来几年，中国政府对于反商业贿赂的执法力度很可能有增无减。

但单纯增加执法力度还不够，中国政府还需要进一步完善统一明确的立法、提供及时详尽的司法解释，建立有效的举报制度，保证公开、公正、专业的执法。

2. 反商业贿赂概念澄清

中国企业逐步意识到反商业贿赂的重要性，高管可能因为企业的商业贿赂而面临牢狱之灾，公司可能因为员工违规而背负罚款和其他损失（比如进出口资质降级、无法参与政府采购、融资受阻、取消行政审批和营业执照等）。而公司要避免商业贿赂，需要有效、严密而系统的合规机制，既要防范员工违反公司规定收受、给予商业贿赂，也要防止公司因为对于商业贿赂错误的理解，而实行貌似合理却违反商业贿赂法的商业行为。

商业贿赂是一个复杂的概念。很多人对于“商业贿赂”涵盖的范围并不清楚。商业贿赂泛指发生在商业领域的收受、给予贿赂的行为，包括《反不正当竞争法》下的贿赂行为、以及刑法下公职贿赂（贿赂政府官员、国有企业及员工等）及非公职贿赂的十种罪名。商业贿赂涵盖很广，很多“行业准则”的商业行为，皆可能被认定为商业贿赂。例如，百威啤酒经销商曾给与酒店“专场费”、“进场费”以求酒店只卖百威啤酒，而被判定为商业贿赂。哪些是合法的商业行为，哪些是商业贿赂，需要严谨的法律分析。另一方面，由于现实生活中执法部门在商业贿赂的查处中有较大的权限来解释商业贿赂，执法人员对于商业贿赂概念的不当理解在一些情况下易造成看似合情合理的商业行为被判定为商业贿赂。加强执法人员的培训，制定更详细的司法解释，开展有效的行政复议和诉讼等执法监督手段有助于减少这样的事例发生。

3. 反商业贿赂合规调研发现

根据调研数据，报告从企业所有制类型（国企、外企、民企），企业所属行业，以及企业规模（人数多于500人的大中型企业、少于500人的中小型企业）三个维度，对各企业面临的商业贿赂风险程度、各企业合规制度建立及执行现状、以及合规制度建设与执行中的阻力情况进行分析。报告发现，从企业面临风险大小角度看，民企与国企相对于外企面临着更高的商业贿赂风险；房地产与建筑、快消品与食品等行业是高危行业；企业无论大小都在不同程度上面临着商业贿赂风险。从风险防控角度看，超过50%的受访企业已建立了反商业贿赂制度与相关机制。外企走在合规建设的前端，国企虽有合规制度但并不健全有效，民企是后起之秀但是缺乏系统且符合自身特点的合规机制。从合规政策建立与执行的阻力角度来说，民企相对于国企和外企面临更多的阻力，但无论是企业所有制类型、企业规模大小，阻力的来源与类型大致相同。

民企与国企面临更高的商业贿赂风险。调查发现，相对于外企有更高比例的民企与国企通过给予现金的方式影响业务量、经历过商业贿赂调查。国企方面，这与国企所处行业有关（有更高比例的国企需要和政府部门打交道），也与国企现行的反商业贿赂管理制度有关。在深度访谈和国企沙龙中，国企相关负责人指出，大部分国企的合规工作分散在不同的职能部门，且大部分国企没有牵头部门，法务部在反商业贿赂方面处境尴尬，没有足够的人力、财力、权限去执行反商业贿赂合规工作，与审计、企业管理、风险控制等部门之间的合作不够紧密，无法有效查处监控商业贿赂行为。而纪委监察部门作为国企的主要反腐败部门，更专注党员干部及高级领导的个人贪污行为，而非商业贿赂行为。纪委监察部门的人员大部分不是律师，没有法律专业背景，另外，国企针对商业贿赂缺乏独立的监督考核体制以及培训机制。在制度执行或者处罚力度上，受访国企指出出于业务的压力，往往效果也会大打折扣。总之，国企面临更大的商业贿赂风险，而现有的反腐败机制从人员到制度上都有很大的局限性。如何建立独立、完备、有效的反商业贿赂合规制度与机制是国企“依法治企”的一大挑战。民企方面，企业对反商业贿赂合规的意识淡薄，对貌似安全但违反商业贿赂发的商业行为认识不足，导致其面临着较大的商业贿赂风险。

面临商业贿赂风险最大的行业是快消品与食品行业及房地产与建筑行业。房地产与建筑行业是高危行业，比较容易理解。快消品与食品行业是高危行业，源于商业贿赂涵盖的范围。与FCPA不同，商业贿赂包括的范畴不只是公职贿赂，还有非公职贿赂（例如给民营企业员工的回扣），既包括给予个人的好处，也包括给予公司、团体的利益（例如进场费），既包括行贿，也包括受贿。快消品与食品行业在激烈竞争、有多种活络的商业模式的情况下，面临更多商业贿赂挑战。一些“行业惯例”的商业行为，比如独家经销协议，也可能被认定为不正当竞争、商业贿赂。很多外企在快消品与食品行业。由于中国商业贿赂法涵盖范围远大于FCPA，FCPA合规制度并不能足够应对中国的反商业贿赂，外企应进一步加强反商业贿赂制度，以应对中国的反商业贿赂执法新形势。

民企在合规制度方面落后于外企和国企，但面临的商业贿赂风险并不小，需要尽快赶上。小型企业和大中型企业均面临不同程度的商业贿赂风险，不能因为资金压力而放弃合规建设。而且，过半的受访企业已经建立起了反商业贿赂合规政策以及相关预警和处理机制。现在没有合规制度的企业已经落后，面临着更大的商业贿赂违法风险。

合规制度的建立、完善和执行，必然会遭到既得利益者的阻碍。但很多外企率先克服阻力，建立了有效的反腐败合规制度，相信国企和民企也可以迎头赶上。国企沙龙中，一些国企指出了国企建立有效的反商业贿赂的困难。一方面国企法务合规部门权力、财力、人力有限，现在很难牵头反商业贿赂合规，另一方面纪委监察部门自有一套机制，难以进行大幅调整，并且有职能范围的局限性。很多国企反映，反商业贿赂制度与机制的改革需要企业最高领导层或者企业所属主管机关领导牵头，几个职能部门密切配合。国资委要求国企“依法治公司”、建立健全合规制度是适时的东风，而跟进的落地政策、对国企合规机制的考核、对法务合规部门在财力、人力、权限上的支持，是国企建立有效反商业贿赂机制的关键。

针对调研发现，报告在第三部分提供了反商业贿赂合规指引，包括反商业贿赂合规整体政策与指南、预警防范机制、应对与善后机制三个方面，并对国企、民企和外企分别提出一些针对性建议。希望本调研报告能够在中国反商业贿赂的新形势下，为企业在中国的商业合规提供借鉴。