我国证券业“老鼠仓”民事追究第一案尚未判定，《刑法》第七次修正案已经正式提请全国人大常委会进行审议。此次修正案首次增加了严惩证券、期货交易中的“老鼠仓”行为的条款，最高可处5年以上10年以下有期徒刑、并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。但根据“从旧兼从轻”的原则，唐建案将不适用于新修订的条款。

　　“硕鼠”将坐牢

上投摩根基金公司和南方基金公司的基金从业人员唐建、王利敏因违法违规进行证券投资、牟取私利被查处。证监会有关部门负责人当时表示，对“老鼠仓”的查处仅止于行政处罚，是因为刑法没有明确规定这类行为构成犯罪。

　　而其资金资产托管方中国建设银行也被基民的代表律师推上民事被告席。目前该案还在审理过程中，预计将在3个月内作出最终裁决。

　　该案原告代理律师张远忠目前在缄默期，以此回避了早报记者采访。

　　但北京大成律师事务所相关人士表示，根据我国刑法“从旧兼从轻原则”，即便是修订草案在3个月内正式实施，唐建案也不适用。该律师表示，无论哪种诉讼，其适用的法律也是按照行为发生时的条款，“在新旧法交替时，一般也是从旧法。”

　　但未来的“唐建们”很可能就要面临民事、刑事的共同诉讼。上述律师指出，当“老鼠仓”被定为刑事罪后，其违法所得的罚款是收归国有的，“如果当事人想追回他们的赔偿，必须同时提请民事诉讼。”

　　“但一般来讲，刑事罪要比民事罪容易判定得多。”上海海燕律师事务所主任高级律师曹海燕建议，可以考虑将刑事赔款建立“投资者保护基金”，然后赔付给相关受害人。
“应设立新罪名”

　　中国社会科学院法学研究所教授张开平表示，“老鼠仓”在我国还不是一个法律概念，内容比较模糊。把握“老鼠仓”的性质，还得从它的行为特征入手。

　　一般而言，“老鼠仓”可能涉嫌内幕交易、操纵市场和违背职守三种违法情形。

去年7月，中国证监会就已经制定了内幕交易和市场操纵的认定标准：《内幕交易认定办法》和《市场操纵认定办法》，对有关内幕交易的界定等做出了细致的规定。这就为时隔一年后修订的新刑法条款扫清了界定障碍，为司法诉讼提供了必要的依据。

　　法律界人士表示，根据现行刑法确立的罪刑法定原则：法无明文规定的不定罪，法无明文规定不处罚。因此修正案很大程度上是设立新罪名、调整法定刑或者是对原有规定比较模糊的地方进行细化，加强其可操作性。

　　武汉大学法学院教授刘明祥指出，在修订案（六）中就规定了背信损害上市公司利益罪和背信运用委托财产罪，《刑法》规定了职务侵占罪、非法经营同类营业罪、徇私舞弊低价折股罪等。

　　“如果我国刑法也设置这样一个背信罪，那么肯定可以将‘老鼠仓’纳入其中并给予刑事制裁。”但刘明祥指出，这样一个能够规制所有普通背信行为的罪名很可能形成一个新的“口袋罪”；其次，普通背信罪不能精确区分不同类型的背信行为的社会危害程度，也不能显示处罚上的差异。所以，他认为较好的办法是针对“老鼠仓”单独设立一个新罪名，如金融机构从业人员背信罪。

“惩处尺度还不够”
　　“把老鼠仓惩处纳入刑法范畴肯定是治国之大道，但看上去似乎很有威慑力的条款，我个人认为惩处尺度还不够。”曹海燕指出，挪用资金罪最高都可以判至15年，“挪用资金仅影响一家公司，其危害性也仅停留在公司内部。”

　　而论及社会影响、社会危害性，“老鼠仓”比之严重数倍。

从去年2月15日爆发的“杭萧钢构案”算起，前后就有唐建、王利敏“基金老鼠仓”案、广济药业(000952,股吧)分析师案、广发借壳S延边路上市案、最牛教授任淮秀案，到今年的盐湖钾肥(000792,股吧)案，“老鼠仓”案例屡禁不止。曹海燕认为，究其到底还是犯罪成本不高所致。

　　一伴随着中国股市成长起来的资深市场人士表示，之前如果一旦事发，一连串“大闸蟹”中只要推一个出来顶，事后给他多点补偿就行了。“即便是修订案（七）出台后，入狱5年。但你知道一般一个中等‘老鼠仓’能赚多少吗？少则千万元，多则上亿元也是很普遍的。”

　　证券市场中的“老鼠仓”现象在美国也从来没有完全根治过。但是在美国，被定罪的基金经理最高刑罚可以达到几十年。且美国各级证券交易机构均设置了市场监管部门，允许知情人、律师、新闻媒体向其举报。举报消息一旦查实，举报人可获得占案值10％的奖金。

专家观点
　　“硕鼠”认定两大难题

　　早报记者 忻尚伦

　　《刑法》第七次修正案关于“老鼠仓”的规定，在专业人士眼中，法规在实际施行中依然存在某些“缺憾”。

　　谁来问责？

今年7月中旬，上市公司吉林制药（000545）拟通过增发融资72亿元收购青海省滨地钾肥股份有限公司，并称相关资产拥有丰富钾盐矿藏，从而借此由一家不太景气的药业公司彻底转变为看上去前途光明的钾肥产品公司。一时之间，该股股价疯涨。但后经媒体披露，其拟注入的那片钾矿根本没有可开采性。7月底，深交所、吉林证监局、青海证监局三家监管部门介入了滨地钾肥借壳案的调查。

　　如果没有媒体披露相关事实，那么这个事件的真相将会到什么时候才被揭露出来呢？

　　“小股民吗？几乎不可能，除非是像唐建案那样，有一个比较庞大的当事人群体，而且有相对比较明确的被诉讼方。”上海海燕律师事务所主任高级律师曹海燕告诉早报记者，在她从业几十年以来，中小投资者自己跳出来维权的案例凤毛麟角。

　　大成律师事务所相关人士告诉早报记者，提请刑事诉讼分两种：一个是由检察院提请的国家公诉；一个是由公民个人提请的自诉。而既然个人投资者能力有限，那么主要责任其实就落在了国家公诉机关上。

　　中国证监会副主席范福春在去年参加最高院对内幕交易和市场操纵认定办法的培训班时就指出，证券监管部门和司法部门等相关机构要协力法治。

　　“我觉得这是很两难的事情。”上述市场人士坦言，无论国内还是国外，股市里总是有“庄家”的，“否则大家都是小散户，市场怎么被激起活力？这是个永远都不可能解决的问题。”但他表示，英美两国通过制度性的建设，还是一定程度上杜绝了“广义”上的老鼠仓，“美国靠的是辩方举证；英国靠的是‘全自觉全自动’的信托管理。同时，在美国对老鼠仓的查处是靠国家机构的。就拿最近的‘次级按揭’来说，就是美国司法部和联邦调查局共同联手展开的调查行动。”

　　相关报道显示，在今年3月1日至6月18日，美国司法当局已对406人进行了指控。其中，两名贝尔斯登经理将成为因次贷危机而面临指控的首批银行高管。

举证难题待解
　　“还有一个问题就是‘举证’制度，”曹海燕表示，如果按照现行的刑法，那么就是“无罪推定”。但在“老鼠仓”这种内幕交易案件上，取证是比较难的，“比如你要提请赔偿，必须每个受害人要拿出当时的交割单，然后一一比对；但它这个内幕交易是转瞬即逝的，所以在取证方面比较难。并且现在‘老鼠仓’的操作手法越来越隐蔽了，要寻找证据更加有难度。”

　　相关媒体报道，为了撇清“老鼠仓”关系，一些基金经理开始和委托理财公司挂钩，暗中操控这些资金的运用，和自己掌握的基金进行对接，从而实现套利。其基本操作手法就是该基金经理掌握的基金通过买入拉抬股价，帮助老鼠仓顺利出货。

曹海燕认为，如果要延续无罪推定，那么取证过程那么艰难，更应用重刑，“最好就是举证倒置。美国等资本市场便是采用这种方法来严肃治理内部交易的。”

　　但相关人士表示，这一规定出台的可能性不大。

　　2007年9月17日，证监会曾发布《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》，“上市公司应当向证监会提交内幕信息知情人以及直系亲属在事实发生之日起前6个月内有无持有或买卖上市公司股票的相关文件，并充分举证相关人员不存在内幕交易行为。”这被视作证券市场关于内幕交易“举证倒置”第一例，但显然，其效率比不上《刑法》。