裁判要旨

非法向公众吸收存款的用途不影响非法吸收公众存款罪的成立，但可作为酌定量刑情节。

■案情

  　　2005年9月以来，叶从速以经营公司等名义，自己直接或通过他人介绍，以借款的形式、按高于银行利率数倍乃至数十倍的利率，向丁明则、郑飞熊、章骏、郑华平、吴春琴等人吸收存款；其吸收来的资金，大量以比借进时更高的利率出借给陈彩标、陈彩军、陈德冯等人。至案发时止，根据现存的借条统计，叶从速向23人借款48次，合计借款额1999.50万元（其中有担保人的借款为350万元）；出借47人108次，出借款合计1184.6万元（其中有担保人的借款为258.6万元）。

  　　叶从速在向他人借款及借款给他人的同期，曾投资经营汽车租赁公司、保洁公司等，吸收的资金与投资经营活动的资金混杂使用；期间亦曾以投资经营公司名义而于2006年6月与9月向海游信用社贷得98.8万元（尚未归还）。

■裁判

  　　浙江省三门县人民法院经审理认为：非法吸收公众存款犯罪在自然人作为犯罪主体时，其非法性在于不具备吸收公众存款资格的自然人擅自吸收公众存款从而扰乱了金融管理制度与秩序，而不在于所吸收款项的用途是否非法，所吸收之款项即便用于经商也并不影响本罪的成立，但可以作为量刑的酌定情节予以考虑。被告人叶从速明知自己不具备吸收存款之资格，仍积极向公众非法吸收了数额巨大的存款，其行为危害了金融管理秩序，构成非法吸收公众存款罪。基于上述查明的事实，结合被告人系累犯但有立功表现情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十五条第一款、第六十八条第一款及第六十九条之规定，判决：被告人叶从速犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金30万元。

  　　一审宣判后，被告人以“其借入款项用于投资公司合法经营活动，不属于非法吸收公众存款”为由，提起上诉。浙江省台州市中级人民法院二审维持原判。

■评析

  　　非法吸收公众存款犯罪，在审判实践中多以“商行”或“地下钱庄”（即明确以低息揽储、高息放贷）吸收存款方式出现。随着“地下钱庄”被不断打击，而经济的发展又确实需要民间融资来辅助解决资金问题，于是，一些经济实体直接向社会公众高息吸收存款作为企业资金用于合法的经营活动，一些个人也以谋取高额利息差为目的，假借企业经营需要资金的幌子，行非法吸收公众存款之实等现象因势而生。由于对“不具备吸收公众存款资格的人向公众吸收的存款在用于合法经营活动时，可否认定为非法吸收公众存款犯罪的对象”这一问题把握不准，前几年，公安机关基本上没有把这类现象列为犯罪对象去查处，而只对因此而衍生的为索取高利贷而非法拘禁等犯罪予以查处。随着金融危机的加剧，资金周转更为不便，此类现象所蕴藏的社会危害性必然会逐渐暴露，对前述的问题把握，将严重影响到此类案件的侦查、起诉与判决。

  　　对本问题的解决，关键在于对非法吸收公众存款罪的“非法性”的理解。刑法第一百七十六条第一款规定，非法吸收公众存款罪，是指违反国家有关规定，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。我国商业银行法对从事吸收公众存款的主体的设立设置了严格的实质要件与严格的设立程序要件，两者缺一不可；同时，商业银行法作了明确的限制性规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。

  　　从上述刑法对非法吸收公众存款罪的规定及商业银行法对从事吸收公众存款业务的条件规定可以看出，非法吸收公众存款罪所要求的违法性可从三个层面理解：1.主体违法。从事吸收公众存款的经营主体必须是经国务院银行业监督管理机构批准设立的商业银行业务机构，任何单位与个人未经国务院银行业监督管理机构批准不得从事吸收公众存款业务，这是构成本罪的根本性要素。未经法定设立程序而擅自从事吸收公众存款的自然人，不管所吸收的存款用途是否合法，均不影响行为违法性的构成。2.行为违法。即不具备吸收公众存款资格者向公众吸收了存款；或具备向公众吸收存款资格者变相吸收公众存款。“不具备吸收公众存款资格者向公众吸收了存款”的违法性之成立是基于吸收公众存款主体资格违法性而产生，是前者的延伸，因为主体前提违法，由违法主体去实施的行为当然违法。3.后果违法。国家对吸收公众存款等金融业务实行严格的制度管理，专门出台了银行业监督管理法、人民银行法、商业银行法等多部法律，以维护金融管理秩序，非法吸收公众存款的结果必然导致对金融管理制度与秩序的破坏。

  　　非法吸收公众存款罪作为行为犯，非法向社会公开吸收公众存款或者变相吸收公众存款的法定行为一经实施，即属犯罪既遂，而不问所吸收资金的实际用途。资金的使用仅为量刑的酌定情节。

  　　结合本案，被告人叶从速属未经国务院银行业监督管理机构批准吸收存款的商业银行业务机构，其从事吸收公众存款业务的主体违法；因其资格不合法，相应地，其吸收公众存款的行为亦违法；其吸收公众存款的结果破坏了金融管理制度与秩序，因而其行为后果亦违法。即便被告人向公众吸收的款项用于合法的经营伙同，仍不能否定其行为违法的本质。

  　　本案案号为：（2007）三刑初字第291号；（2008）台刑二终字第96号

  　　案例编写人：浙江省三门县人民法院  叶维景