商业秘密民事案件诉讼指南

1、作为原告的诉讼指南

 

1.1 明确被告

当事人应该认识到，怎样选择与确定被告是提起诉讼的第一步，也是很重要的一步。

1.1.1 将跳槽职工与其所在单位列为共同被告

当事人应注意到，该方案的优点是：能更好的获得赔偿并能够比较彻底的解决问题；缺点是：容易让跳槽职工与其所在单位团结起来，从而增强被告方的对抗力。

1.1.2 仅将跳槽职工列为被告

当事人应当注意到，仅将跳槽职工列为被告，能较好的将其孤立，利于在适当的时候与其和解或调解；不利之处是，仅将跳槽职工列为被告，其赔偿能力有限，且不足以让其所在单位停止使用原告的商业秘密。

1.1.3不涉及跳槽职工时，将侵权（人）单位列为被告。

 

1.2 明确管辖地及管辖部门

1.2.1管辖地

当事人可按实际情况选择在被告所在地或侵权行为地进行起诉，级别上一般由中级人民法院或者经批准的基层法院管辖。需提醒当事人注意的是，侵权行为地包括行为地也包括行为结果地，行为地包括生产行为地也包括销售地或允诺销售地，结果地即为结果所在地但不能直接理解为原告所在地。

1.2.2 管辖部门

在侵权人同时又是权利人职工的时候，有关商业秘密纠纷往往会遇到劳动仲裁部门以“涉及商业秘密侵权纠纷应该由法院管辖”不予受理，法院又以“涉及劳动纠纷”也不予受理的尴尬局面。对此，一般的做法是，单纯涉及商业秘密纠纷而不涉及其他劳动纠纷的案件应由法院直接受理，涉及商业秘密纠纷也同时涉及其他劳动纠纷的应由劳动仲裁部门受理。

 

1.3 考查诉讼时效

1.3.1 知道或应该知道侵权行为之日起两年内，可主张所有侵权损失。

1.3.2 知道或应该知道侵权行为之日起已过两年，只能主张起诉之日前两年内的损失。

 

1.4 确定诉讼请求

当事人可视具体情况，提出以下诉讼请求：

1.4.1 停止侵害（适用于起诉时侵权行为仍在持续的案件）

1.4.2 赔礼道歉、消除影响（适用于侵权并致权利人信誉受损的案件）

1.4.3 赔偿损失（适用于侵权并造成损害的案件）

1.4.4 返还财产（适用于侵权人占有了权利人附有商业秘密信息的物质载体的案件，例如：技术图纸等）

 

1.5 准备证据

1.5.1 证明原告商业秘密存在的证据

1.5.1.1 有一定的技术、经营信息存在及其具体内容，该信息系原告所有或拥有合法使用权（依据最高法院的司法解释，独占许可被许可人可以直接提起诉讼；排他许可的被许可人可以与权利人共同起诉或者在权利人不起诉的情况下单独起诉；普通许可的被许可人可以与权利人共同起诉，或者经权利人书面授权而单独起诉）。

1.5.1.2 该信息已经原告采取保密措施。

1.5.1.3 该信息具有实用性，且能为原告带来现实的经济利益或潜在的竞争优势。

当事人应该注意到，信息的存在及其管理性是需举证证据中的核心，证明标准也比较高；而有关实用、价值性的证明一般都比较容易，证明标准也比较低，有时甚至因为是“显而易见”的而不要求举证；有关非公知性的证明责任无需由原告承担。

1.5.2 证明被告侵权行为的存在

当事人应该注意到，关于侵权行为是否存在，原告负有举证责任，但其证明标准较低，一般只需证明到被告有接触商业秘密的机会或能力即可。

1.5.2.1证明被告占有、使用或披露的信息与原告的商业秘密信息相同或相似。

有关该方面的证据，当事人可自行委托或申请法院委托科委或有关机构进行鉴定。

1.5.3 证明原告所花费用及损失的存在与数额。

1.5.3.1费用：包括聘请当事人的合理费用及调查所化费的合理费用。

1.5.3.2损失：原告损失可以计算的以原告损失为准，无法计算的以被告获益为准；

两者均可计算且被告获益高于原告损失的，按被告获益计算，因为被告获益也即被告侵权行为对原告市场利润的排挤，所以据此认为被告获益即原告损失也是可以的；两者均无法确定的，按法定赔偿，具体可参照专利侵权的损失计算方法来确定。

1.5.3.2.1原告损失

原告销量的减少或被告的销量（以两者间高者为准）乘以原告利润加上因侵权而致的商业秘密价值的降低(商业秘密未被完全公开)，如侵权导致商业秘密被公开，则可依据商业秘密的评估价值的来确定损失的赔偿，具体可根据研发成本、实施该商业秘密的手艺、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素来确定。

1.5.3.2.2被告获益

侵权产品销量乘以因使用商业秘密而带来的利润。

1.5.3.2.3法定赔偿

按照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条　的规定，“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”，即按照50万元以下的标准来确立。

 

1.6 向法院提出诉讼证据保全申请

当事人应该认识到，向法院提出诉讼证据保全是该类案件中原告获胜的重要保障，具体方式可采用诉前证据保全也可采用诉后证据保全。

1.6.1诉前保全

需要说明的是，从保护原告利益以及为防止被告毁灭证据角度来看，采用诉前证据保全应该是首选的方式，遗憾的是，目前立法及实践中关于诉前证据保全的受理条件及程序均缺乏明确的规定，一般情况下，要法院受理诉前保全的申请是有一定难度的。

1.6.2 诉后保全

与诉前证据保全相比，诉后证据保全有明确的法律依据，法院的受理条件与程序也较为明确，所以对于提出的申请，法院一般都会受理。为了保证保全的实现，法院一般也都会采用先保全同时送达诉状或后送达诉状的办法进行操作。一般应对以下证据提出保全：

1.6.2.1关于被告有侵权行为的证据。比如，被告持有原告客户名单、技术资料的事实等。

1.6.2.2关于被告获利情况的证据。比如，被告的生产、销量、利润等财务资料。

 

1.7 向法院提出采取临时措施的申请

当事人应该认识到，诉前向法院提出采取临时措施的申请，是防止商业秘密进一步扩散防止损失扩大的有力保障，具体法律依据可适用《民事诉讼法》中关于先予执行和财产保全的条款。

需要注意的，实践中怎么操作，法院是不是同意做这样的措施，这是一个难题，需要在个案中予以把握。

 

1.8 撰写诉状

当事人在撰写诉状时应注意，商业秘密侵权案件，往往会涉及到侵权之诉、违约之诉竞合，其二者只能择一，且法律适用、法律后果、管辖都会有所不同，因此，在诉状撰写时应视具体案情，或者将诉由明确，或者先请求面宽一点，等到法庭上合议庭要求明确时再来选择。

 

1.9 特别提示

当事人应该注意到，无法证明商业秘密的构成常常是原告败诉的原因之一，因此，在案件所涉信息是否能构成商业秘密并不非常明了时，应该考虑可否选择“合同之诉”（以违反保密协议为由）、“侵犯著作权”、“不正当竞争”等其他案由，或许退一步反而能更好的达到诉讼目的。

 

2、作为被告的诉讼指引

 

2.1以原告的信息并不构成商业秘密为由进行抗辩

2.1.1诉争信息已为公众所知悉（社会大众或该行业中的普通人员可比较轻易的通过公开的手段取得），例如：

该信息已在国内外的书籍、报刊等媒体上公开；

该信息已被国内有关产品所公开；

经有关机构鉴定，该信息已是行业内通知技术。

2.1.2 诉争信息不具有实用性、不能为权利人带来经济利益，即该信息仅在理论上成立，目前尚无法将其应用到实际当中，不具有实用性，也不能给原告带来潜在的竞争优势。

2.1.3 诉争信息未经权利人采取保密措施或虽采取了保密措施，但显然不足以保护该信息的秘密性，不足以让他人知道该信息乃秘密信息。

 

2.2 以侵权行为不存在为由进行抗辩

2.2.1被告使用的信息与原告的信息不相同也不相似。

关于这一点，当事人可采用“密点对照”的方法进行分析，即将原告主张的秘密信息中的要点与被告使用的信息中的要点进行对照，以论证两者间的相同及区别点。当然，当事人也可直接申请有关机构对此进行鉴定。

2.2.2被告没有可以接触到原告信息的条件与可能性。

2.2.3被告的信息有合法来源，比如：

使用已经原告许可同意；

使用系从其他第三方善意取得，而且从未收到原告关于不能使用该信息的通知；

被告使用的信息系被告自己独立取得的，与原告信息无关；

被告使用的信息系通过反向工程等其他合法方式取得的；

被告使用的信息来源于公开信息。

2.2.4被告所使用的信息是被告作为职工为原告工作时自然的也是不可避免的积累起来的经验，它已经成为被告个人价值与人格中不可分割的一部分，被告以其为他人工作并赖以谋生，并不侵权。关于这一点，需提请当事人注意的是，对于被告故意采用记忆的方式带走原告信息并披露或使用的，实践中一般仍认定其为侵权行为。

 

2.3 以损害不存在或数额计算没有依据为由进行抗辩

2.3.1原告销量减少的计算不正确。比如：销量减少还有其他市场因素等

2.3.2原告的利润计算不正确。比如：将未使用商业秘密产品的正常利润与因使用商业秘密信息而增加的利润相混淆。

2.3.3损失的计算方式不对。比如：多重标准叠加计算。

2.3.4法定赔偿不合理。