关键字广告服务又叫做付费搜索广告，是一种新兴的网络广告服务模式，广告客户向搜索引擎公司购买一些搜索关键字，当用户用该关键字进行搜索时，广告客户的文本广告就会自动在搜索结果中显示出来。由于关键词广告是实时显示的，所有的关键词和链接地址都是网站自行设定的，可以随时修改，因此是一种高效的广告投放方式，但也存在一定的弊端。随着业务的不断扩展，一些搜索引擎公司为了增加收入，鼓励其广告客户购买更多的关键字，包括其他的知名品牌尤其是竞争对手的商标。例如，搜索服务公司可能会建议支付了费用的运动鞋厂商购买“耐克”关键字，当有人进行搜索“耐克”时，结果却出现这家运动鞋厂商的广告，显然，它搭了耐克的“便车”。

目前Google与Overture的主要业务就是销售与关键字搜索结果相关的广告，而许多商业搜索都与商标品牌有关，至今已出现多起因搜索引擎引起的商标权诉讼。事实上，花花公子公司和法国路易斯威登公司也曾分别起诉过AOL与Google。在美国本土，戴尔、惠普也都曾经向Google发出过立即停止销售自己商标关键字的要求。此外，Google还曾于去年在法国的一项商标侵权诉讼中败诉，被指责将网络广告与有商标权的搜索关键字连接在一起，并受到7。5万欧元的处罚。不久前，美国维吉尼亚东区地方法院表示，GELCO2004年5月对Google和Overture提起的"关键字广告"服务侵犯其所持有的"GEICO"宝"时，看到的是类似"想淘宝，上易趣"等字眼，并有易趣网站的相关链接。淘宝网站的主人马云向《IT时代周刊》诉苦：易趣通过此种方法想封杀淘宝。"

    由此可见，由搜索引擎引起的商标侵权多表现为网主将他人的商标埋置在自己的网页源代码中，虽然用户不能在该网页中直接看到他们的商标，但当用户使用网上搜索商标权的诉讼是合乎情理的，目前已驳回Google和Overture要求撤诉的请求。

    中国也有类似问题。前段时间，淘宝和易趣这对拍卖市场的竞争对手就为网络广告展开舆论大战。当用户在搜索引擎中输入“淘引擎查找该他人商标时，该网页就会位居搜索的网页前面，因此具有非常高的隐蔽性，也被称为隐形商标侵权。搜索引擎商标侵权具有更高的技术性与复杂性和更强的隐蔽性，故对搜索引擎商标侵权加以研究，对于提高司法实践界的应对能力、充分保护商标权人的合法权益，具有重要的意义。

    法理分析

    从权利人方面来说，商标尤其是矢口名商标的权利人喜欢将自己的商标设置为关键词，当用户在网上通过搜索引擎查找其商标时，能及时便捷地找到。这就使得关键词与商标间产生了某种关联，从而具有某种识别、联系功能。从非权利人方面来说，使用他人商标尤其是知名商标用作元标记，目的正是引起公众混淆，凭借知名商标的高度影响及元标记在实践中产生的识别、联系功能来谋取不正当利益。这显然损害了商标权人的合法权益，也损害了消费者的利益。侵权人的此种行为，不正当利用了他人知名商标的高度影响与识别功能，混淆了知名商标与其特定商品或服务的特定联系，误导了公众，是一种网上商标侵权行为。

    网络关键字广告可能涉及对知名企业的商标及其他标识的特殊法律保护问题。目前，对驰名商标给予扩大保护是世界性的潮流。而对于驰名商标的保护要否延伸到网络虚拟世界的讨论，随着近几年来驰名商标网上侵权纠纷的屡屡发生，其肯定结论趋于统一。

    我国《驰名商标认定和管理规定》规定，将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类

 似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。所以只要实施了在网页关键词中埋设他人注册驰名商标的行为，不论行为人所经营或提供的服务与商标权人是否相同或相似，都构成对商标权利人的侵害。只要被埋设的关键字、词是驰名的商标或其他标识的，不论实施埋设的行为人是充当网络广告的经营者、发布者还是广告主，在客观上都构成对权利人商标专用权的侵犯。要注意的是，上述行为不论以什么方式出现，适用商标法来制止这种违法网络广告行为时，必须同时具备两个条件：一是该驰名商标是注册商标；二是在客观上存在着”使消费者误以为行为人提供的商品或服务与驰名商标所有人存在着某种联系”的事实。

    司法实践中的思考

    对于在关键词广告的商标侵权认定上，应适用过错推定原则，即只要有被告将他人商标用作元标记的事实，就推定被告主观上有过错。如适用过错原则，被告很容易利用网络技术的复杂性来抗辩、推脱责任，这不利于保护原告的合法权益。在适用过错推定原则的前提下，有以下侵权认定参数可作为法官的辅助参考因素：一是被告是否有使用他人商标作为元标记的事实，此为最重要参数；二是他人商标是否为知名商标；三是是否存在引起消费者混淆的足够理由，包括原告的网页内容、网上访问人次与频率等；四是使用的时间、手段等。在实践中，被告也可能以上述四个参数来为自己抗辩。法官最困难的就是如何认定被告引起了公众混淆，即公众是否有理由相信其所要查询的商标所在网页与其实际访问的商标网页是同一网页，或为有关联的网页。但在这种情况下，要证明用户误信的可能性存在则有相当困难，特别是一些隐形使用他人商标的网站通常并不表示被查询商标与其网站经营的产品或服务或发布的广告有任何关系。当然，这并不意味着网站就可以逍遥法外。法院可以结合第二、第三及第四点参数来综合认定，如果被使用的他人商标知名度、网上访问人次、访问频率、使用时间、影。向等在正值上分值越高，则越有理由认定其已引起消费者混淆，反之则认定的可信度与确定度越低。另外，隐形使用他人商标尤其是知名商标从事网上商业活动，这一行为本身就构成了一种商标淡化行为，法院可以依据商标法第五十二条第(四)项的规定来处理，即使网站在网上声明使用商标与其经营活动无关，但其有选择性地隐形使用他人商标加以经营，鲜明地反映出他搭他人商业信誉的便车把用户吸引到自己网页上的意图，而在网上的商业性使用在本质上无异于网外的在商业上使用或在经营中使用。从这些方面出发，就可以综合认定搜索引擎构成商标侵权。

    另外，从网络营销的角度来看，利用搜索引擎的这种检索原理从竞争对手那里截取访问量的做法并不见得都是违法行为，在很多时候可以被理解为合理使用竞争规则，只要这种竞争并没有直接危害到对方的利益。不过这种状况显然对公众检索信息形成了一定的误导，本来希望寻找A公司的网址，结果偏偏看到的是B公司的网址。但是，这样并不一定对A公司造成实质性的伤害，  因为当用户看到8公司的网站简介出现在搜索结果中，并不一定会真的点击进入B公司，除非真的对8公司信息产生兴趣，既然对8公司的信息发生了兴趣，那么对于用户来说也并没有什么损失，只是多了一个选择。因此，笔者个人的观点是，只要在用户可以看到的网页内容中没有误导性的介绍，就不应该被视为侵权，搜索引擎作为这种信息的传播工具，同样不应承担侵权的责任。当然，如果确实有企业利用这种不正当竞争手段侵害了其他公司的利益，并且有切实的证据时另当别论。对服务商责任的认定，笔者认为应当以其明知或应知但因重大过失而不知为要件。而目前网络搜索服务商能做的，是在能力许可范围内进行预先审查的同时，在格式合同或其他合作协议中设置免责条款，赋予广告商一定的法律责任。

    作者单位：上海大学知识产权学院

编辑日期：2005-4 

来源：中华商标 

作者：鲁敏