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| 反收购诉讼中经营判断规则的运用 |
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出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com
时间：2011/1/17 17:11:00 |
反收购诉讼中经营判断规则的运用
盛大收购新浪一案将人们的注意力再次吸引到公司收购与反收购的领域。新浪管理层采取的种种反收购措施也被人们津津乐道与评论。股东及股东大会倒是大多无声无息，似乎只是这场收购战役的局外人。但股东是公司的投资人及收益者而不是包括董事在内的管理层。因此无论是我国还是美国都在赋予管理层采取反收购措施的同时，为其权利的行使划定了禁区，以保障股东及公司的合法权益不会受到损害。
关于这一点我国规定在２００２年颁行的《上市公司收购管理办法》中。其第三十三条明确对管理层在收购中权利的行使作出一系列禁止性规定，要求：“被收购公司的董事、监事、高级管理人员针对收购行为所做出的决策及采取的措施，不得损害公司及其股东的合法权益。”该条可以说是股东、公司利益的概括性保护条款，笼统地对被收购公司的管理层提出要求，但管理层的决策及措施，有无“损害公司及其股东的合法权益”，由谁依据怎样的标准及规则加以判断、提起诉讼乃至加以裁判？从我国目前的法律、法规中找不到答案。因此可以说该条款缺乏相关的配套措施及规定，空有效力却难以在司法实践中发挥应有的作用。对此，我国可以借鉴美国的“经营判断规则”在反收购司法实践中的应用，对被收购公司管理层的反收购行为加以有效的规制，完善对公司及股东的保护机制。
被收购公司的管理层实施反收购措施，在美国被看成是一个行使经营权的过程，权利的行使是否尽到了注意义务，反收购给公司和股东造成的损失，管理层是否要负责，经营判断规则是一个基本的衡量标准。该规则是指，只要是董事会基于合理信息、善意和诚实所作出的合理决议，即便事后在公司立场上看来，此项决议是不正确或有害的，也无须由董事负责。它假定“公司董事在做出经营决策时不仅熟悉情况、怀有善意，而且真诚相信所采取的行动符合公司的最佳利益……以事实推翻这一假定的举证责任在原告”。因此纯粹的判断错误不足以引致司法干预，因为公司管理层受命可以自由行使裁量权，并且法官也承认自己并非商人，尽量避免陷入对公司经营的事后判断，否则会费事耗力、得不偿失。
第一次在反收购诉讼中运用经营判断规则的，是１９６４年在美国特拉华州衡平法院审判的Ｃｈｅｆｆ v. mａｔｈｅｓ一案。这一判例标志着该类案件适用经营判断规则，同时法官对之进一步发展。依一般原理，法官首先假设管理层做出的决定是善意且没有个人利益冲突的，并做到了合理的谨慎。但是，在公司收购中，被收购公司的管理层当然地处于个人利益冲突之中，不能机械套用经营判断规则。对此法官采取了举证责任转换，即要求被告——被收购公司的管理层负举证责任。法院首先假设，被收购公司的管理层在反收购中存在私人利益和自我交易，如果董事能举证证明其决定是为了公司或股东的利益而非个人利益，是经过仔细的调查和慎重的研究做出的，则为正当的经营判断，董事可以免责，否则就要负责任。
１９８５年美国特拉华州的最高法院在Ｕｎｏｃａｌ cｏｒp. v. mｅｓａ pｅｔｒｏｌｅｕｍ co.一案的判决中，将经营判断规则又向前发展了一步。它为该规则的适用建立了以下三项原则：（１）被收购公司的董事有责任举证证明他们合理地相信收购会威胁公司的经营政策和其存在的有效性（合理性）；（２）董事采取的反收购行为必须与收购对公司形成的威胁有适当的关系（妥当性）；（３）独立的外部董事的勤勉和出席董事会的行为会提高前述两点的证明效力（证明性）。Ｕｎｏｃａｌ判例在以后的反收购案件中被广泛引用，几乎成为此类案件的普遍原则，表明在公司收购与反收购这一特殊的场合，被收购公司管理层的自由裁量权不再可以免于质询，相反，法律已经涉入管理层的经营判断，对该类判断的自由度加以限制。
敌意收购原本只是发生在收购者与被收购公司及股东之间，被收购公司管理层若无股份只是一个旁观者而已，但收购成功往往直接威胁其利益，其采取反收购措施几乎是一种本能的冲动及理性的自然逻辑，他们所采取的反收购措施会影响到被收购公司股东的利益，法律应明确他们所拥有的诉权，以加强对目标公司管理层的监督。另外，如果管理层损害了公司的利益，管理层一般不会自我告发，除非内讧的情况出现，这时由谁出面维护公司的利益便成为急需解决的问题。我国无派生诉讼的相关规定，即股东无法为了公司的利益，以自己的名义对管理层提起诉讼。
法律要求管理层针对收购行为所做出的决策及采取的措施，不得损害公司及其股东的合法权益。若有利害相关者就此提起诉讼，想要证明管理层的“恶意”、“虚伪”及将反收购措施当成保护伞是极其困难的。管理层却可以相对容易地证明自己没有利己之心、完全是出于“公共利益”之考虑。因此在诉讼中可以借鉴美国司法中的做法，实行举证责任倒置，即由被告——被收购公司管理层举证证明其在反收购中所采取的一系列措施旨在维护公司和股东的利益，而不是纯粹为了“自保”。
公司法与其他部门法一样，不仅体现为“死”的法律条文，更表现为在具体的案件中，法官对法条“活”的理解与运用，后者需要依赖具有相当素质与经验的法官队伍。公司法发达的国家如英美有一套运作良好的法院系统，支撑着公司法的适用。公司参与各方可以依赖法官来判定反收购措施是否公平、一项存在利益冲突的交易是否合法。
而在新兴市场国家，司法效率往往不高，法官的素质急需提高，对公司法妥当理解的公司文化也是这些国家所缺乏的。这样的国家就应当尽可能少地依赖法院，而应当尽可能地设计一些“黑白分明”的规则，来判断及裁定一项行为的合法性，否则只会有更多的条款如本文提及的第三十三条一样，因为缺少配套的措施及完善的机制，缺乏可操作性，在现实中的效果是大打折扣的。
盛大收购新浪一案在大洋彼岸的美国上演得如火如荼，我们似乎是隔岸观火。虽然由于地域的不同及法律的差异，在美国市场能做的，在中国不一定被允许。但立法中已暴露出的问题，却不应等到无力解决现实中的纷争时，才急急地去拜师学艺，还是未雨绸缪的好。
作者：范慧茜
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