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在涉外技术转让谈判中律师能做些什么?
出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2011-02-09 14:08:00

在涉外技术转让谈判中做些什么?

 

                          涉外技术转让,是指个人、企业或组织通过贸易、投资或者技术合作的途径,将专利、技术诀窍或专门知识,跨越关境,转移给境内或境外的其他个人、企业或组织,以实现新产品或服务的商业化,或使现有产品或方法得到改进的一种法律行为,具体包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术培训和服务等表现形式。

                           律师的角色

                          如果一家公司从事商业性的技术转让活动,必然要涉及技术、财务、市场营销和法律等诸多方面的内容,因而在谈判活动中需要有熟悉这些方面专业知识的人士参加,形成知识结构的互补,组成一个谈判团队共同工作。

                          通常而言,谈判分为项目评估(Appraisal)、计划(Plan)、初步接触(Relationship)、磋商协议(Agreement)等阶段。

                        在评估和计划阶段,律师的首要任务,是协助谈判负责人做好谈判准备工作。如果是技术受让方,公司可能在对拟受让技术进行评估的基础上,全面听取己方内部对技术转让所涉及各项问题的初步意见并加以讨论。

                        这些意见,可能来自技术、营销、财务、法律乃至公司发展规划等不同的部门和人员。在这一阶段,要求律师重点考虑如何在法律层面,协调内部各方面不同的利益取向,形成初步的要价和条件,重点考虑如何起草谈判方案或协议草稿,将各方面意见和要求综合包含在内。

                          进入到实质谈判阶段后,律师可以担当仅次于谈判负责人的角色,是谈判团队的重要核心。谈判进行时,律师不仅要做到气势大度,不卑不亢,陈述有理,反驳有力,更重要的是,为谈判负责人或主谈人随时剖析谈判双方的立场差异,寻找支持己方或反驳对方的法律上的理由和依据。在谈判团队内部,律师要根据谈判的实际情况,针对己方可以放弃或必须坚持的条件和要求,明确提出自己的观点。律师还需要从谈判实际形势和结果出发,纠正、说服对法律条款提出的不合理要求和意见,引导、澄清团队成员乃至公司领导在法律上的某些错误认识,协助谈判负责人制定谈判方案。而且,律师应负责主持对协议条款逐字逐句的修改,斟酌法律措辞,形成能够实现己方利益最大化且对方能接受的协议文本。

                          此外,技术出让方的律师,担任谈判团队负责人或主谈人的情况,亦不少见。这是因为对技术出让方而言,来自内部不同利益取向的相互冲突较少,对拟转让的技术拥有绝对的信息优势,在转让价格、市场划分、交叉许可、培训以及后续合作等方面,有着清晰的底线。

                          律师的主要工作

                          (一)在谈判准备阶段

                          1.在熟练掌握我国法律法规的同时,学习了解外方的相关法律规定。律师不仅需要对我国涉及技术转让的法律法规,如《合同法》、《专利法》、《禁止进口限制进口技术管理办法》、《技术进出口合同登记管理办法》以及外汇、税务方面的规定十分熟悉,而且也要了解外方所在国对公司授权、专利制度和技术进出口管制的法律规定。

                          2.了解外方的综合背景。由于世界各民族有着迥然不同的历史、文化传统,各国商业文化背景和价值观念也存在着明显的差异。律师可以通过互联网等现代化途径,查阅外方的各方面资料,以便在谈判中有针对性地采用恰当的方式方法。

                          3.学习拟转让技术的商业常识。拟转让技术的复杂性和开发程度、受让人的实际需要、受让人的技术能力、替代技术的关联性、可得性和成本效益等,这些看似与法律无关的问题,将会最终决定双方的谈判实力对比、转让价格和其他转让条件,也是律师在谈判和起草协议时遇到的所有困难问题的根源。

                          4.列出谈判涉及的法律要点。在谈判开始前,谈判团队会制定一个完整的谈判计划。律师应协助团队,对其中需要重点对待的法律问题进行分析,以便在谈判时有计划有步骤地采取既定策略,并可以随机应变。

                          (二)在谈判进行阶段

                          1.起草技术转让协议,或者审查对方起草的技术转让协议,提出修改意见。当前常见的技术转让谈判方式,一般都是以合同草案为基础,按照条款内容逐项讨论。由于协议审查方不时需要协议起草方解释条款的确切含义和目的,而且只能对协议加以部分增删或修改,比较被动。

                        所以若条件允许,律师应争取起草协议。

                          2.向谈判团队以及委托方提供法律咨询,必要时出具法律意见书。在某些情况下,委托方的公司领导或母公司等,还需要律师就特定问题,比如协议中的某些条款是否符合日后上市或对外投资的法律要求等,出具书面的法律意见书。

                          3.提供并向对方陈述其不了解或有争议的法律依据。在谈判时,一方可能不时需要对方解释其本国法律中涉及技术转让活动的各项具体规定。律师不仅要负责迅速、准确地提供相应的法律依据,而且要清楚地向对方给予必要的解释。特别是遇到中国法律和规范文件都没有明文规定的情况时,仍然要组织运用现有的依据,合情合理地向对方阐述。

                          4.提出解决谈判僵局的法律建议。谈判遇到双方僵持不下的情况是十分常见的。为了推动谈判,双方都可能作出一定的让步或折衷。律师的特长和责任是将讨论决定的解决方案准确如实地用法律语言表达出来,或者是就对方的解决方案,结合己方的要求,提出修正建议。

                          (三)在谈判收尾阶段

                          1.确定协议的最终文本。一般而言,涉外技术转让最终都会签署中文和外文两种版本的转让协议。在实践中大多数的都是采用英文来起草协议和双方往来函件,英文表述直接反映了双方的意思表示。若是这种情况,律师首先应仔细审阅英文的协议,确定其每一句话都清楚准确地表达了双方的意图,尤其是委托方的意图。在协议签署前,律师都可以对协议的表述提出修改意见或要求对方换用更清楚的表达方式,以避免埋下隐患或误失谈判成果。其次,律师应认真核对协议的中文翻译,是否准确表达了法律英语所独特之含义。

                          2.审查技术转让协议附件。技术转让协议的附件重要程度并不亚于协议本身。律师应事先考虑哪些文件需要作为协议附件,甚至可以作为转让协议的生效条件。对于技术资料,一方面过于专业,律师无法审查,另一方面也可能由于保密的原因,律师无法看到。但在允许的情况下,律师应要求技术专家制作技术文件目录或清单,将其作为协议附件,以免日后履约时出现不必要的争议。

                          3.办理技术转让协议的登记。根据《技术进出口合同登记管理办法》的规定,我国目前对自由进出口的技术实行网上登记。技术进出口经营者在技术转让协议生效后,应在中国国际电子商务网上进行登记,并持技术进口合同登记申请书或技术出口合同申请书、合同副本和签约双方法律地位的证明文件,到地方外经贸主管部门或其授权机构履行登记手续。地方外经贸主管部门或其授权机构在收到上述文件起3个工作日内,对合同登记的内容进行核对,并向经营者颁发《技术进口合同登记证》或《技术出口合同登记证》。当然,如果是属于限制进出口的技术,根据有关规定,必须事先取得《技术进口许可意向书》或《技术出口许可意向书》后,才能与外方签署技术转让协议,律师应事先告知委托方准备相关报批手续。

                          律师须关注的法律条款

                          1.对鉴于条款要给予足够的重视

                          对于涉外合同一般在首部都有的“鉴于”条款,无论是原先的《技术合同法》还是现行的《合同法》,都没有将其收入到“一般包括以下条款”中,因此较少引起大家的重视。实际上,鉴于条款有两个十分重要的作用:

                          一是阐明协议双方对合同成立条件的声明,比如“鉴于转让方拥有制造XX产品的专有技术,有权并同意向受让方转让该技术”,这种表示或陈述,相当于英美法中的允诺(promise),在仲裁或诉讼中可以被认定为构成合同对方的“信赖”(reliance),若违反允诺,将承担法律责任;

                          第二个作用,是表明“合同目的”,即双方订立合同的初衷和根本利益追求,比如“鉴于转让方同意按照本合同的条款向受让方提供和允许其使用制造和销售XX产品所需要的专有技术,以及与操作管理相关的技术培训;受让方同意…”。这种表述,可以清楚地反映出合同目的。我国《合同法》第94条规定了以合同目的不能实现为由而解除合同的几种情况,可见明确合同目的的重要性。

                          2.关于保证条款

                          我国《合同法》第349条规定:“技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者,并保证所提供的技术完整、无误、有效,能够达到约定的目标。”也许是受这一规定的影响,国内一些律师在涉外技术转让谈判中不区分具体情况,坚持要求转让方作出这两项保证,结果要么使谈判陷入僵局,要么在保证条款上达到了目的,却在价格等商业条款上付出了代价。

                          其实,这两项保证本身没有问题,只是不能适用于技术转让的所有形式。合法拥有者的保证,适用于专利权和技术秘密的转让比较恰当,而对于专利实施许可就不一定适用。尤其是在多项专利同时许可,其中既包含共有的专利,又包含分许可的专利时,强调转让方必须是专利的合法拥有者,反而会缩小许可专利的范围,实际上,转让方作出有权转让的保证,完全可以起到合法性担保的作用。同样,技术完整有效的保证,也是适用于技术秘密转让比较恰当,但是对于专利权转让和专利实施许可,未必适用。比如某些专利实施许可,设备、工艺、原材料均与转让方无关,转让方也就无法对专利实施的效果作出保证。

                          3.如何规定法律适用和争议解决条款

                          关于这两个条款,很多专家和教科书都有所论述,甚至将法律适用上升到主权、政治的层面。不可否认,如果是中方律师,要求适用中国法律和选择中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETEC)仲裁,是符合中方利益的,应该是律师的优先选择。但是,如果认为中方有足够的理由来说服国外客户选择中国的法律和仲裁机构,可能是一厢情愿。实际情况是,外方不计较此条款尚可,一旦外方重视此条款,是不会被轻易“说服”的。甚至有些外方,利用中方在这些条款上的某些情结,以满足中方为条件,要求中方在保证条款、违约条款甚至是商业条款上作出重大让步。

                         


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