【内容提要】“黑白合同”现象在建设工程合同纠纷中日显突出，本文从“黑白合同”概念出发，揭示其危害性及成因，且对该类案件的审理，有着不同的审理思路，笔者结合现行法律法规、司法解释对“黑合同”、“白合同”的效力及审理思路上进行相应的阐述。

【关 键 词】建设工程合同    黑白合同

一、概念与特征

黑白合同是对当事人就同一标的工程签订的两份或两份以上的内容不同合同的称呼，其又被称为“阴阳合同”。之所以会出现该称呼，主要是因为《中华人民共和国招标投标法》中规定了相应的招投标工程的内容，其中第三条规定了必须进行招标的建设工程项目，第四条规定了任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。这些规定就必须进行招投标和备案程序才能进行施工的工程做了明确规定。另外，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》（以下简称最高院司法解释）第一条规定，建设工程必须招标而未招标或者中标无效的，该合同应当被认定为无效。

由于上述法律法规及司法解释的规定，一些发包人与承包人为规避法律规定，就同一工程签订了两份内容不同的合同，白合同为发包人、承包人按照《招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的在建设行政主管部门备案的合同，其主要特点为：经过合法的招投标程序，该合同在建设行政主管部门备案。与之相反，黑合同是双方为规避政府监管，私下签订的，且只为当事人所知但实际履行的合同，亦未经合法的招投标程序且该合同未在建设行政主管部门备案。虽然黑白合同的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、工程款支付条件等实质内容方面则有较大差异，这两种现象的产生皆是因为当事人为了逃避政府部门的监管，以此达到经济利益最大化，但其实就此也埋下了今后发生纠纷的隐患。

黑白合同作为现代建设工程领域中一种畸形产物，有其自身的特征：

1、两份合同中所约定的合同价款不同。合同当事人对同一合同标的物签订的价款存在明显差额、履行方式存在差异的两份合同，一般来说，在工程造价方面，由于白合同是在行政部门予以备案的合同，其合同价与中标价相同。由于黑合同是当事人私下订立的，往往是应发包者的要求而订立，所以其合同价往往比中标价低，甚至约定承包人还须承担额外费用；在工程款拨付方面，黑合同往往要求承包人垫资，付款时间比白合同滞后，甚至约定工程竣工结算后不按规定时间付款等等。

2、两份合同中只有一份合同予以备案。当事人签订的两份合同中，白合同进行了登记、备案等公示，而黑合同是未经登记、备案、公示的。

3、招投标行为有虚假成分。虽然白合同是经过招投标而签订的，但由于双方当事人另行签订了黑合同，所以往往伴有虚假招投标行为，以虚假的招投标以掩人耳目，目的是为了履行黑合同。

4、当事人签订黑白合同的目的，往往是为了规避政府部门的监管，并且为了掩盖当事人间不规范的施工行为。《工程总承包企业资质管理暂行规定》第三、第四条规定了工程总承包企业资质条件，第十一条规定了各级工程总承包企业必须在其资质登记的营业范围内总承包。但某些欲施工争议项目的施工单位，其缺少相应的资质，而建设单位亦由于某种关系意在将该项目交由该施工单位施工，于是其为了规避法律规定，将施工化整为零，为该施工企业度身定制了可以进行备案的合同，该合同的标的往往小于实际施工的标的。

5、当事人通过承诺书等形式明确与虚假行为伴生的白合同不作实际履行。

二、成因

之所以会有如此多的案件会涉及到黑白合同，这与目前建筑市场的大气侯以及法律法规对此规范的不严密有关。

首先从社会原因而言，目前建筑市场竞争激烈，存在着僧多粥少的情况，不少建设方利用自身的地位优势，对施工方提出种种苛刻的要求，而施工方为了取得施工工程项目，只能在备案合同之外，一再签订补充协议，或另行签订双方实际履行的合同。

其次，从法律上而言，由于建设工程项目中，往往既包含着当事人之间的民事法律关系，又包含着与行政部门有关的监管上的行政法律关系，而此时，当事人为追求自身利益的最大化，并且从各方面规避政府行政部门的监管，从而引发了签订黑白合同的行为。目前在案件中，我们发现垫资、压价、肢解分包等三方面存在于黑合同之中，由于施工企业的资质不符、发包方急于压缩成本等因素，所以该些方面的约定会明显与白合同不同。这几种行为都是发包人追求利益量大化的手段，同时也是我国法律所严格禁止的行为。一些发包人通过黑白合同的方式，绕过有形建筑市场，先通过所谓内部招标确定承包人，签订黑合同后，由施工人协助组织围标，并签订一个程序合法的白合同，建设方要求施工方按照白合同所约定的工程款数额开具工程施工发票，这种先内部招标再围标的方法摆脱了政府监管，达到利润最大化的目的。又如肢解发包，该种行为是指发包人将应当由一个承包人完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包人的行为。发包人进行肢解发包，其目的往往是为了追求工程建设利润最大化，对某些利润空间较大的分部分项工程肢解发包或指定分包商，进而获取低廉的价格，这在一定程度上抑制了竞争,并且可能以工程质量为代价；而对于公共投资领域的发包人来说，这些分部分项工程却是其实现权利寻租的手段。为了杜绝以上情况，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》明文规定不得肢解工程。发包人要规避政府的监管也只有通过黑白合同来实现。对施工方而言，为了排挤竞争对手来迎合发包人，先承诺发包人的苛刻条件，或者期望低报价高索赔，也只能通过黑白合同实现其承包工程的目的。

三、类别

从建设工程是否需要招投标而言，对于黑白合同的成因可以分为必须进行招投标而订立的，以及不以招投标为必备条件而订立的合同。从合同订立的时间上来看，有的黑合同签订在先，有的白合同签订在先。表现形式主要有以下几点：

1、黑合同签订在中标之前

由于建设工程的不确定因素很多，市场信息的不对等性等使建设方难以对投标人的经验及技术、履约能力等有准确的判断，给招标人带来了诸多风险。为了规避招标投标带来的施工者选择的不确定风险，不少招标人想方设法控制招、投标的结果，具体表现为：在招、投标之前与潜在的投标人进行实质性内容谈判，要求对工程取费、付款条件、垫资等做出书面承诺；有的已选定了施工者，并签订了包括工程取费、垫资等内容的协议书；甚至有的在实行招标投标之前施工者就已进场施工。当设定了投标条件或圈定中标人之后，建设方再按照政府部门的监管要求举行招、投标，签订用于备案的合同。

 在上述行为之下，招标人在招标之前与施工方签订的协议书，或施工方出具的承诺书，与中标后签订的备案合同肯定有实质差异，于是就形成了一“黑”一“白”，这一行为实质是规避建设工程招、投标，属虚假招、投标。

还有一些由于施工者的资质未达到该工程的要求，于是在黑合同中所约定的工程范围远远大于白合同所约定的工程范围，在白合同签订后，有时又会就白合同所约定的工程内容之外，由施工人冒用他人名义另行签订其他的合同以备案，即将一份合同肢解为几个合同，以此来掩盖施工者无资质的问题。

如茶亭公司诉东汇公司装饰装修合同纠纷一案，东汇公司与茶亭公司于 2005年10月7日签订《装饰安装施工合同》，约定茶亭公司承包施工东汇公司的东汇商务广场1-4号楼装饰安装业务，合同价款为1900万元。同年10月25日，双方另行签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定工程内容为东汇商务广场3-4号楼装饰安装，合同价款为1060万元，该合同经上海市建筑建材业受理服务中心备案。同年10月25日，案外人银裕公司与东汇公司就东汇广场土建工程签订《建设工程施工合同》。合同签订后，茶亭公司对1-4号楼以及土建工程均进行了施工，东汇公司按双方签订的第一份合同向茶亭公司支付工程款，并就其与银裕公司签订合同中所涉工程款亦向茶亭公司予以支付，工程竣工，双方当事人亦按照1900万元的合同约定予以了审价，并对审价结论予以了确认。现茶亭公司提出诉讼，认为双方应按备案合同的约定进行结算，并认为其未就土建工程进行施工，要求在已付款中扣除土建部分工程款。而东汇公司则辩称，双方当事人履行的是1900万元的合同，由于茶亭公司属于建筑装饰施工二级资质企业，根据法律规定，茶亭公司不能承接1900万元的施工项目，所以双方当事人就此签订的备案合同中将施工范围予以缩小，将工程价款予以降低。虽然东汇公司与银裕公司就土建工程进行了施工，但实际上该项工程亦是由茶亭公司履行，东汇公司就土建工程的工程款亦向茶亭公司支付。本案中，双方当事人争议焦点在于实际履行的是哪份合同，引起纠纷产生的原因亦在于茶亭公司的施工资质问题。

2、黑合同签订在中标之后 

 绝大部分的黑合同是签订在中标之前，但有的黑合同也会签订在中标之后。根据招标投标文件、中标通知书，双方签订一份备案的合同，事后根据双方协商又对备案合同进行实质性内容的更改，签订实际履行的补充协议。

现实中大部分情况下是建设方利用自身的优势地位迫使施工者接受不合理要求，订立与招、投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议，如工程款的结算，工程款的支付时间(主要是带资、垫资条款)。但有时施工者反过来会处于优势地位，施工者千方百计中标取得项目后，利用建设方工期紧等不利情况．在合同谈判中要求对招、投标文件、中标结果进行修改。有的施工单位就公然声称：工程拿到了，什么都好谈。于是双方在签订合法的白合同之后，又另行签订黑合同。还有些时候招标人和中标人为了共同的利益，对原合同进行实质性内容的修改。如原合同规定的质量要求是鲁班奖，后为了节约成本，降低质量要求，招标人与中标人达成一致，把质量要求由鲁班奖降低为合格。

四、如何认定和实践操作

目前，我国就该类问题最明确的规定是最高院司法解释第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。最高院司法解释第21条主要是依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定而订立，该条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

但在审理建设工程中所涉及的黑白合同中，如何认定两份合同的效力，以及如何理解和适用最高院司法解释第21条中关于“实质性内容不一致”，这些均是长期困扰审判机关及建设方、施工方的难题，在司法实践中，基于不同的审理思路，有着不同的观点，或许会有不同的判决。

在目前的情况下，在审理中针对该类案件中不同情况，主要有以下几类认定：

其一，对于根据招投标法必须进行招投标的工程项目案件的审理。如果建设方与施工方在招投标手续方面并未违反法律法规的规定，则应当认定备案合同有效，按备案合同的约定确定工程价款等问题。而对于双方当事人就相同工程内容另行签订的未备案的合同一般则不应予以认定。

但如有下列情况，则应当另当别论。如当事人为逃避资质问题，而将同一工程肢解为若干个小工程，发包给同一施工人的，此时，就要根据案件的实际情况来定性。或者当事人为了应付政府部门的依法监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”或者直接签订了“白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。在招投标之前，为了规避招投标带来的施工和选择的不确定风险，不少招标人想方设法探知招投标结果，在招投标之前与潜在的投标人进行实质性内容谈判，要求写承诺书，甚至有的在进行招投标之前施工者就已进场施工。当设定投标条件或固定中标人后，建设方再按照政府部门监管要求举行招投标。这种行为不仅是严重干扰建筑市场的不正当竞争行为，而且违反了《招标投标法》的规定。《招标投标法》第43条规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55条规定了依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。这种情况属于典型的虚假招投标，因此签订的“白合同”也无效。而“黑合同”则由于违反了必须经过招投标的规定，其订立本身也是无效的。据此，“黑白合同”均应无效。

在此情况下，无论是“黑合同”，还是“白合同”，都应以违背法律法规的强制性规定为由，认定当事人之间的行为系以合法形式掩盖非法目的，认定其所签订的相关合同为无效。根据最高院司法解释第2条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。所以此时若两份合同均被判令为无效，则应按无效原则处理，根据实际履行合同的约定来认定工程价款。

对于根据招投标法必须进行招投标的工程项目而签订的备案合同所约定的施工内容与实际施工内容不同的情况，双方又未签订其他的合同，应当认定备案合同的效力，但在审理中，应当结合实际施工内容认定工程款。如在宇东公司诉宏业公司建设工程案件，1999年12月16日，宇东公司通过公开招投标的方式与宏业公司签订了建筑施工合同，并予以备案约定宇东公司承建宏业公司名下的宏业公寓及地下车库工程，约定工程暂定造价为6000万元。合同签订后，宇东公司即进场施工，但双方当事人对施工内容及总造价有争议，故宇东公司提起诉讼，请求宏业公司支付工程款及逾期付款之利息。双方当事人对于施工内容不同意见在于：双方签订的备案合同中约定的工程内容包括灌注柱工程，所以宇东公司所主张的工程款包括该部分工程。而宏业公司认为宇东公司并未实际施工该部分工程，就该部分工程，宏业公司与案外人封安公司于1999年10月2日签订了施工承包合同，约定由封安公司施工宏业公司的灌注桩工程，封安公司签约后，即进场施工，宏业公司也按约定向封安公司支付了工程款，而宇东公司未与封安公司签订过分包合同，也未向封安公司支付过工程款。就此，法院认定，虽然宇东公司与宏业公司经招投标签订的备案合同所约定的施工项目包括了灌柱桩工程，但在该份备案合同之前，案外人已进行了施工，所以该部分工程款，宇东公司无权予以主张。

其二，依法不属于必须招投标的项目，对于已备案的合同以及未备案的黑合同之间关系的认定。

由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求对施工合同进行备案，在此情况下，如果双方已明确，白合同仅用于办理建设手续之用而不作实际履行合同，这样白合同实际已经变成了黑合同的一部分，在法律法规没有明文禁止的情况下，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故白合同并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据；“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”等合同法规定的合同无效情形，则应认定有效，并据以确定双方的权利义务。即以实际履行的黑合同为判案依据。

如雄峰公司诉置豪建筑公司建设施工合同纠纷一案，雄峰公司作为发包方，置豪公司作为承包方于2006年9月23日签订了建筑装饰工程施工合同，约定置豪公司施工雄峰公司所有的商务酒店土建结构改建工程。双方于同年就上述施工项目又签订一份建筑装饰工程施工合同，并对该合同进行了备案。随后，双方另行签订一份施工合同说明，表明由于装饰项目最终确认的工程设计图纸和工程预算书没有到位，双方无法签订施工合同用于工程报建备案及办理施工许可证，但为了符合国家相关规定和配合相关部门人员检查，因此双方签订的上述备案合同仅用于工程报建备案及办理施工许可证之用，不作为正式合同。后在履约中发生争议，雄峰公司提起诉讼，要求解除合同，对已施工部分进行结算，并要求置豪建筑公司及时清场并办理交手续。置豪建筑公司则认为双方签订的合同已经备案，应当以备案合同进行结算。该案主要是针对当事人之间所争议的工程非法律规定必须进行招投标的工程，双方当事人签订的施工合同说明约定了备案合同只供备案之须，所以备案合同非双方当事人真实意思表示，双方的结算不能按该合同进行。

上述案例是在能判别当事人实际履行的是哪份合同情况下进行的审理，但如果双方当事人未能说明双方履行的是哪份合同，且实际施工内容与各份合同的约定均有出入，那么对于当事人争议的工程价款，则可以通过司法审价予以确定。

如在求新建筑公司诉普赛公司建设工程合同纠纷一案中，就不以合同价款来确定工程款，而是以审价来确定。2005年3月12日，普赛公司与求新建筑公司签订一份建筑工程合同，约定由求新建筑公司承包普赛公司的车间和综合楼，工程造价为187万元。之后，双方就同一工程内容又订立一份协议书，约定工程价款为314万元，该合同交由上海市金山区建设工程招投标办公室备案，求新建筑公司以直接发包的方式获得施工中标（交易成交）通知书。2005年4月12日，双方再次订立合同，就该工程造价约定为187万元。求新建筑公司将上述工程施工完毕后，将工程交付普赛公司使用。期间，普赛公司支付了部分工程款。现求新建筑公司提出起诉，要求普赛公司按照备案合同支付工程款。普赛公司则辩称，该工程是由其直接发包，所以不应按备案的合同结算工程款。普赛公司已向求新建筑公司支付了187万元工程款，故不同意求新建筑公司的诉讼请求。经法院审理查明，求新建筑公司的实际施工内容与双方当事人签订的三份合同均有出入，而双方当事人均未能提供充足的证据证明实际履行的是哪一份合同，且现实际施工内容与原设计图书馆纸相比存在了一部分的变更，所以不能以三份合同中的任一份来确定工程款，在此情况下，法院委托有关审价单位对该工程进行审价，以确定工程价款。

但如果双方未备案的、实际履行的黑合同中存在应认定无效的情节的，则该案的审理应以无效原则处理。

如前文所述的茶亭公司诉东汇公司一案，法院经审理后认为，鉴于茶亭公司的施工资质，其不能承接工程价款超过1200万元的施工项目，根据《中华人民共和国建筑法》之规定，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，不具备相应法律资质的单位签订的建设施工合同，属于违反法律、行政法规强制性规定的合同，应认定为无效。虽然东汇公司与茶亭公司签订的1060万元的合同经过备案，但该签约的行为，是为了掩盖双方当事人实际履行的1900万元合同是无效合同的这一事实，且事后，双方亦未按该份备案合同予以履行，所以备案合同不能作为解决双方争议的依据。虽然双方当事人签订的合同无效，但现已施工完毕，当事人亦进行了结算，所以应按双方的实际履行情况认定本案基本事实，以此来认定工程价款，故本案不适用最高院司法解释第21条之规定。茶亭公司主张以备案合同进行结算，无事实和法律依据，不应得到支持。

又如：申万公司诉腾麒公司、杰格公司等建设工程合同纠纷案中，腾麒公司因需建造厂房，将该厂房工程交由杰格公司施工，双方签订了施工合同，约定工程价款为193万元。但因杰格公司无施工资质，杰格公司与申万公司签订转包合同，约定由申万公司施工腾麒公司的厂房，工程价款为167万元。后腾麒公司与申万公司于同一天签订了两份合同，其中一份未经备案的合同，约定工程价款为167万元，而备案合同约定工程价款为193万元。但在签订备案合同当天，上述三方当事人签订了相关的备忘录，约定腾麒公司先行将工程款给付杰格公司，杰格公司视申万公司之工程进度及质量再行合理给付予申万公司，申万公司不得直接向腾麒公司申领工程款。该工程施工期间，三方当事人按照上述备忘录的约定进行了工程款的给付。而在工程竣工后，由于腾麒公司、杰格公司未将剩余工程款付予申万公司，而引发纠纷。申万公司要求腾麒公司按备案合同支付工程款，而腾麒公司与杰格公司均以申万公司只能按167万元的合同获得款项，并认为付款主体为杰格公司而非腾麒公司为由提出抗辩。该案的发生就是因为申万公司为获得工程项目，而不得已在主合同之外，签订了补充协议，而杰格公司又非法将工程转包给申万公司，故杰格公司与申万公司签订的合同属于无效合同。根据法律规定，虽然上述合同被判定为无效，但该工程已竣工验收合格，所以申万公司有权依据其签订的合同主张工程款。对于该案工程总价款的认定，由于申万公司与腾麒公司签订的两份价款不一的合同，而双方在此之后又未明确约定按哪份合同履行。由于本案系争工程并非通过招投标进行，所以备案非合同成立的必备条件，故当事人间的工程价款结算应结合其签约时的目的、实际履行情况予以确定。从该案相关合同的订立过程来看，腾麒公司与杰格公司约定的工程款为193万元，杰格公司与申万公司约定了167万元工程款，申万公司与腾麒公司又签订有167万元工程款的合同。在签约后，杰格公司的付款额均与其和申万公司签订的合同相一致，所以应认定各方当事人在签约及履行中是按申万公司取得167万元工程款的合同来予以履行。故申万公司主张193万元工程款不应得到支持。

其三，如何判定最高院司法解释第21条中的“实质性内容不一致”，以及在备案合同之后，双方另行签订的补充协议或合同是否应认定为对备案合同的变更。

笔者认为，首先，该条文适用于必须经招投标才能签订的合同。对另行订立合同，是否属于对原备案合同的合理性变更，还是存在实质性内容的不同，该判断标准关键在于合同的主要条款的认定，但是该些判断有时候需要依赖于法官的自由裁量权，有时候则会产生分歧。由于黑白合同案件中，当事人为了规避法律规定和行政监管，往往在合同变更上下功夫，打擦边球，相当多的“黑合同”也正是以补充协议的形式出现的。对白合同哪些条款、何种程度的补充或变更才构成实质性的违反或背离而成为黑合同，这就需要我们在充分理解相关法律法规实质精神的基础上结合案件事实进行具体的分析。

根据合同法第77条之规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。合同变更是指合同成立后，当事人在原合同的基础的内容进行修改或者补充。分为广义的合同变更和狭义的合同变更两种。广义的合同变更，包括合同主体的变更和合同内容的变更；狭义的合同变更，则仅指对合同内容的变更。我国《合同法》所规定的合同变更，是狭义上的合同变更，即合同内容的变更，指合同成立以后履行之前或者在合同履行开始之后尚未履行完毕之前，对合同内容的改变。由于当事人在订立合同时，有时不可能对涉及合同的所有问题都做出明确的规定，在履行过程中也会出现一些客观条件的变化，所以当事人协议变更合同既常见也应当被允许，这是契约意思自治原则的体现。特别是建筑工程作为一项复杂的系统工程，工程耗时较长，所以履约期间，一些当事人会就施工内容等合同条款进行变更。

所以，在审理中，可以从施工内容、工程价款、工程质量等方面对此予以认定。如经招投标而订立的备案合同约定工程质量为优良，或必须被评定到某种奖励，而双方当事人另行订立的黑合同中约定质量为合格，那么我们就应该认定，此属于实质性内容的不同。对于工程量的增减以及工程款的增减，笔者认为，在施工期间，对施工内容一成不变的施工项目是比较少的，很多工程在施工期间或多或少都会有部分项目内容的变更，那么因这些变更而另行签订的非备案合同会否引起实质性内容的不同呢？这里就有一个量的问题，如果变更的量较少，不影响到原先招投标的主要施工内容的，那么就不应当将此列为实质性内容的不同。但如果涉及到的内容足以占据到一个比较高的比例的，则应当认定为实质性内容的不同。但这一比例，目前在法律上未有所明确，有时还需要在案件的审理中，根据案件的实际情况，认定当事人在订立备案合同中是否有规避法律的行为。

如果备案中标合同与另行签订的合同仅在工程价款上约定不一致，则应当认定另行签订的合同与备案中标合同实质性内容不一致，以备案中标合同的约定进行工程价款结算。如果备案中标合同与另行签订的合同不仅在价款上约定不一致，且在工程范围、工程质量、工期等方面也发生了变更，同时该变更与工程价款的变化基本对等，当事人实际履行的也是变更后的合同，则要审查双方签约的目的、施工资质等问题，是否有规避法律禁止性规定的行为，从合同的效力上入手来进行审理。如果黑合同的内容虽然与白合同不一致，但是并未构成对白合同的实质性内容的违反或背离，笔者认为，只要符合当事人的真实意思表示并且不属于合同法规定的合同无效的情形，这种情况应该认定为对白合同的合理变更及补充，其效力应当为法律所承认。

五、司法解释适用中的问题

在司法实践中，究竟是白合同有效还是黑合同有效，不同的法院有着不同的判决，不同的判决给市场主体带来不同的价值导向，同时也给建设工程交易活动安全造成很大的不稳定因素．并牵涉到工程款拖欠．农民工工资拖欠等重大问题。因此准确分析建设工程黑白合同的法律性质，正确地理解相关法律规定，确定建设工程黑白合同的法律效力，对稳定建筑市场，保护交易安全有着重要意义。

最高院司法解释二十一条制定的目的是为了从根本上制止建筑市场中的不法行为的发生，有利于维护建筑市场的公平竞争秩序，也有利于《招标投标法》的贯彻实施。但是目前所存在的问题相当复杂，“黑白合同”所涉及的法律问题也不仅仅是笔者所谈到的这些，法院在建筑工程“黑白合同”纠纷的审理中，如果不能准确适用招投标法及合同法的相关规定，而是简单地认定“白合同”有效，“黑合同”无效势必会引起一系列法律适用上的混乱，也可能会影响建设单位的私权自治和契约自由权利的行使，这绝不是高法制定这一解释的本意。

笔者认为，最高院司法解释第21条的适用范围是建设工程项目发包采用了招投标程序，并且根据中标文件签订了建设工程施工合同。这里所指的招投标应是指根据法律规定必须进行招投标订立合同的施工项目，而直接发包即议标的项目则不在《解释》调整范围之内。另外，适用该规定应有两个前提：（1）备案的合同必须是中标合同，且中标有效，且必须是通过真实的招投标活动，并根据招投标结果由招标人与投标人签订并备案的合同。未进行招标活动或者未进行实质意义的招投标活动而编造的出于办理施工许可证等建设手续仅用于备案并明确约定不作实际履行的中标合同，不属于该规定所指的备案的中标合同，不能以之作为结算工程款的依据，不应适用该规定。（2）对于实质性内容不一致的具体认定标准。是否对此应明确哪些方面属于实质性内容，若施工项目明显与备案合同的约定不一致，则是否有属于合同无效情形在内，此时的实质性内容不一致就不能适用。而对于相同施工内容的，工程价款、工程质量等的约定有明显不一致的，则应当认定是实质性内容不一致。

六、结语

通过以上的分析，我们可以清楚的认识到黑白合同的成因及审理中的难点，当前建筑市场供求不平衡，发包人的利益最大化要求与政府监管之间的冲突是根本原因。从我们审判机关而言，要从多方面着手审理好该类案件，同时从政府的相关监管部门而言，则需要防范黑白合同的形成，加强监管，以规范整个建筑业市场。

黄蓓 沪一中院（作者系民二庭助理审判员）