作者：李康，单位为四川省高级人民法院

随着劳动用工制度的深刻变革，劳动法律制度不断完善，劳动争议案件呈现出数量膨胀化、内容复杂化、区间多样化、诉讼群体化和难度增大化的特点，笔者就此作一些探讨，以供同仁商榷。

　　一、人民法院的受案范围

　　（一）社会保险争议应否全部纳入人民法院受案范围

　　《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》确定了社会保险争议属于劳动争议，但是否应把所有社会保险争议全部纳入人民法院受案范围，是一个在实践中争议广泛的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》【法释（2001）14号】（以下简称“《解释》”）规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生纠纷的，人民法院应当受理。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）【法释（2010）12号】（以下简称“《解释三》”）对此问题做了一些调整，适用主体扩大到在职的劳动者，适用时间不限于劳动者退休后。笔者以为，对于已经由用人单位办理了社会保险手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应当由社会保险管理部门解决处理，不应纳入人民法院受案范围。因为，用人单位、劳动者和社会保险机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议。对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失的，则属于社会保险争议纠纷，人民法院应当依法受理。

　　（二）企业自主改制引发的争议应否纳入人民法院受案范围

　　企业改制是指依法改变企业原有的资本结构、组织形式、经营管理模式或者体制等，使其在客观上适应企业发展的新的需要的过程。在我国，一般是将原单一所有制的国有、集体企业改为多元投资主体的公司制企业和股份合作制企业或者是内外资企业互转。笔者以为，企业职工下岗、整体拖欠职工工资是企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议案件，不应以民事案件立案审理。但随着经济体制改革的逐步深入，不论是国有企业，还是民营企业，其改制已越来越呈现出多元化特征，而不局限于政府或者相关部门主导。对于企业自主改制引发的争议处理，完全是在法律规定的层面上进行，因此，对于这部分劳动争议案件，人民法院应予受理。

　　（三）加付赔偿金能否纳入人民法院受案范围

　　《劳动合同法》第85条规定，用人单位有法定情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50％以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金。对于本条的理解是：对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向人民法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但其加付的赔偿金如果要获得人民法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，[1]用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前置程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院不予支持。

　　二、劳动关系的认定

　　（一）已享受养老保险待遇或者领取退休金的人员与用人单位发生争议应否按劳动关系处理

　　按照《劳动合同法》第44条第2项及《劳动法》第73条的规定，享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。劳动者依法享受养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同终止的法定原因，劳动者享受基本养老保险待遇离休或者退休，虽然法律不禁止再就业，但已不是《劳动法》意义上的劳动者，不能享受《劳动法》中所规定的全部权利。根据原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务，离退休人员被用人单位聘用或者被返聘回原单位不再签订劳动合同。

　　据此，笔者以为，被用人单位聘用或者被返聘回原单位的离退休人员，与用人单位或者原工作单位之间不存在劳动关系，而是劳务关系。劳动关系不同于劳务关系。首先，两者对当事人的要求不同。劳动关系的当事人是特定的，即劳动者必须符合《劳动法》规定的条件，具有劳动能力和行为能力的自然人，劳动者与用人单位之间是隶属和从属关系。而劳务关系的当事人则不同，劳务提供方可以是自然人，也可以是法人或者其他组织，劳务关系的当事人之间是平等的民事关系。其次，两者对当事人的权利义务不同。劳动关系中的劳动者，除享受工资待遇外，还享有社会保险和福利等劳动权利和待遇，而劳务关系的当事人不享有社会保险和福利等待遇。再次，两者在法律适用上不同。劳动关系受劳动法律调整，劳动法属于社会法范畴，在法律制度的设计上，突出对劳动者的保护。而劳务关系受民事法律规范调整，民法属于私法范畴，对当事人的权利进行平等保护。最后，两者在处理争议的程序上不同。劳动争议的双方当事人发生劳动争议，有特定的程序，而因劳务关系发生纠纷的解决方式，则适用于民事争议的处理方式，当事人可以直接向人民法院提起民事诉讼。因此，被用人单位聘用或者被返聘回原单位的离退休人员与聘用单位之间的争议应按劳务关系的法律规定和程序处理。

　　（二）企业停薪留职人员、内退人员等与新用人单位能否建立劳动关系

　　双重劳动关系，主要是指同一个劳动者同时与两个以上的用人单位建立劳动关系，该劳动关系既有可能是劳动合同关系，也有可能是事实劳动关系。双重劳动关系分为被动型劳动关系和主动型劳动关系，被动型劳动关系是停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员与其他用人单位建立劳动关系所形成的双重劳动关系。主动型劳动关系是不定时工作制的劳动者、非全日制用工的劳动者，甚至全日制用工的劳动者利用工作时间之外的时间，与其他用人单位建立劳动关系所形成的双重劳动关系。无论是被动型劳动关系，还是主动型劳动关系，劳动者与新的用人单位因劳动关系产生的争议，应当适用劳动法律、法规。新的用人单位不仅有缴纳社会保险的义务，而且在发生工伤事故时有赔偿的义务，在劳动合同解除或者终止后有补偿的义务。

　　（三）解除或者终止劳动合同条款的效力认定

　　在劳动争议案件中，一些用人单位与劳动者终止或者解除劳动合同时，就劳动合同的解除或者终止事宜达成协议，包括相关手续的办理、工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等。这种协议的达成，是指双方当事人协商解除合同以及解除后的法律后果的合意，在其他情形下，主要是对合同解除后的双方当事人权利义务作出何种安排的协议，在性质上，是对劳动合同解除或者终止后的权利义务，依据当事人意思自治的安排。但是，由于该协议根源于之前的劳动合同，并以之前的劳动合同为基础，实际上是劳动合同的后合同权利义务的表现，因此，性质上仍然应当认定为劳动合同的一种，在效力规则上，应当首先适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。不违反法律、行政法规的强制性规定和不存在欺诈、胁迫或者乘人之危这两种情形的，应当认定协议有效，协议中约定的加班费、经济补偿低于法定标准的，应当认定约定有效。免除或者减少赔偿金的约定，也应当认定有效。如果劳动者与用人单位签订解除或者终止劳动合同后的权利义务的协议中，关于支付工资报酬、加班费的约定低于最低工资标准的，应当认定该约定无效。有重大误解或者显失公平的，当事人请求撤销，人民法院应当予以支持，但是，当事人的撤销权，应当受到除斥期间的限制，由于该协议具有劳动合同和一般合同的双重属性，应当适用《合同法》第55条的规定。

　　三、劳动争议责任的分担

　　（一）加班费举证责任应如何分配

　　《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，劳动争议适用“谁主张、谁举证”的原则，追索加班费案件也不例外。劳动者主张加班费应当就加班事实举证，由于劳动者所能提供的加班证据有限，这类证据大都由用人单位持有，劳动者很难取得。在这种情况下，由劳动者举证证明其加班天数及加班费数额的多少，将置劳动者于不利之地。反之，若将加班费列入举证责任倒置的范围，由用人单位举证，当用人单位不提供加班证据或者提供不出否认加班事实的证据，则推定劳动者所称的加班事实成立，这样缺乏法律依据。

　　笔者以为，加班费举证责任的分配既应考虑劳动者举证的实际困难，也应考虑用人单位权益的保护，力争在劳动者权益和用人单位权益间寻求平衡。只要劳动者一方提供的基本证据或者初步证据可以证明有加班的事实，即可视为其举证责任已经完成。劳动者提供的加班证据既可以是考勤表、交接班记录、加班通知；也可以是工资条、证人证言等等，凡是能够证明其加班的证据都可以提供。同样，对于劳动者主张加班事实的证据由用人单位掌握管理的，劳动者仍然要对这一主张负有举证责任，当劳动者举证证明了加班事实的证据属于用人单位掌握管理后，用人单位即应当提供；用人单位不提供的，就应当承担不利后果。[2]

　　（二）不具备合法经营资格的用人单位及其出资人应否承担责任

　　根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，非法用工主体由于主体不适格与劳动者不建立劳动关系，在《解释三》出台前的司法实践中，劳动仲裁不受理非法用工主体与劳动者之间的用工争议。《解释三》第4条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”

　　笔者以为，上述司法解释的规定是合理的，不仅区分了行政法律关系和民事法律关系，而且注重劳动者民事权益的实现。

　　首先，用人单位不具备合法经营资格是行政法律关系问题，用人单位和劳动者之间的劳动合同是民事法律关系问题，不能因用人单位不具备合法经营资格这一行政法律关系问题而否定用人单位与劳动者之间的民事法律行为。不具备合法经营资格的用人单位与劳动者签订的劳动合同是无效合同，对于劳动者已经履行劳动的，应当列用人单位或者其出资人为当事人，承担给付劳动者劳动报酬、经济补偿和赔偿金的责任。不具备合法经营资格主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销[3]或者营业期限届满仍继续经营的。非法用工主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。只要非法用人单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同，即便存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在，由用人单位承担相应的责任，[4]不具备合法经营资格的用人单位的劳动者已经付出劳动的，用人单位不能以自己不具备合法经营资格而免责，劳动者仍有权依照有关规定向用人单位索取相应劳动报酬、经济补偿或者赔偿金。

　　其次，将出资人列为当事人有利于对劳动者权益的保护。由于用人单位不具备合法经营资格，其招用劳动者的行为本身是错误的，而该行为主要由用人单位的出资人决定的，且有的不具备合法经营资格的用人单位无力支付劳动者的劳动报酬、经济补偿或者赔偿金，如果不具备合法经营资格的用人单位被依法取缔或者不存在，则应由出资人向劳动者承担相应的劳动报酬、经济补偿或者赔偿金，否则，劳动者的诉求难以真正得以实现。

　　（三）以挂靠等形式借用资质的出借方应否承担责任

　　在实践中，有不具备合法经营资格的用人单位以挂靠等形式借用他人营业执照经营，由于出借行为导致劳动者有理由相信招用他的用人单位具备合法经营资格，甚至认为出借营业执照一方即是用人单位。正是基于这些足以使其产生合理认识的表象，劳动者才付出了劳动。因此，当劳动者因追索劳动报酬、经济补偿或者赔偿金与用人单位发生争议时，应当把出借营业执照一方列为当事人，并且要承担相应的责任。需要注意的是，不论以挂靠等形式出借营业执照是否为有偿，均不影响其作为当事人的地位。[5]

　　四、劳动仲裁与诉讼程序的衔接问题

　　（一）劳动仲裁调解书的效力

　　劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，

一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。因为反悔而起诉到法院的，不管是主张调解协议违反合法自愿原则，还是主张调解协议内容违反法律、法规，侵犯社会公共利益和他人的合法权益，都不能作为人民法院主管案件范围。根据《解释》第21条和《民事诉讼法》第213条的规定，当事人申请人民法院执行劳动人事争议仲裁委员会作出的已经发生法律效力调解书，被申请人申请不予执行的，人民法院经审查认为，裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的、适用法律确有错误的、仲裁员仲裁该案时有徇私舞弊枉法裁决行为的、裁决违背社会公共利益的，人民法院可以裁定不予执行，当事人在收到人民法院不予执行的裁定书之次日30日内，就该劳动争议事项向人民法院起诉。

　　（二）有正当理由逾期作出受理决定或者仲裁裁决的效力

　　根据《劳动争议调解仲裁法》第29条、第43条的规定，仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束，案件复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是，延长期限不得超过15日，仲裁机构逾期未作出受理或者仲裁裁决的，当事人可以直接向人民法院提起诉讼。我国目前的劳动争议处理实行的是“一调一裁两审”制度。仲裁是诉讼前置程序，不经仲裁，当事人不能直接向人民法院提起诉讼。案件通过调解和仲裁，有利于劳动争议能够尽可能在比较平和的气氛中得到解决，尽量减少打官司。所以，如果仲裁机构因为有正当事由而不能在法定期限内作出处理决定的，应当尽可能从时间上给予一定宽限，使劳动争议能够在最初阶段予以化解，而不必继续漫长的诉讼程序。这种做法有利于维护“一调一裁两审”制度的稳定，避免该制度流于形式，防止大量劳动争议案件未经仲裁就进入审判程序。《解释三》规定仲裁程序存在下列事由即为正当事由，即使逾期当事人也不能直接向人民法院起诉：（一）移送管辖的，对于仲裁机构作出不予受理决定移送管辖的，参照《民事诉讼法》关于移送管辖规定处理；（二）正在送达或者送达延误的，仲裁机构的送达，可以参照民事诉讼关于送达方式的有关规定执行；（三）等待诉讼、评残结论的；（四）启动鉴定程序，或者委托其他部门调查取证的；（五）因正当理由，案件正在劳动人事争议仲裁委员会等待仲裁的；（六）其他正当事由。

　　（三）仲裁遗漏当事人的不必重新仲裁

　　对于已经作出的仲裁裁决，遗漏了必须共同参加诉讼的当事人，仲裁机构不能自行追加或者经当事人申请追加后再次重新仲裁。当事人可以依照《劳动争议调解仲裁法》的规定，直接向人民法院提起诉讼后，经当事人申请或者人民法院依职权追加后一并参加诉讼。对于被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当直接作出调解或者依法判决其承担责任。

　　（四）起诉与撤裁发生矛盾时优先适用起诉程序

　　劳动者向人民法院提起诉讼的同时，用人单位也向中级人民法院申请撤裁，即上述两类异议程序同时启动时，是否应当同时进行，还是由某一程序吞并另一程序，或者是在处理顺序上存在一定的先后关系，《劳动争议调解仲裁法》没有明确规定。另外，根据人民法院管辖第一审民事案件的有关规定，劳动者不服仲裁裁决应当向基层人民法院提起诉讼，而根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，用人单位申请撤销仲裁裁决应当向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。

　　笔者以为，因用人单位申请撤销仲裁裁决的目的就是使纠纷进入诉讼，所以在两类程序关系的处理上，以采取诉讼程序吞并仲裁裁决撤销程序的方法。即劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应当不予受理。已经受理的，应当裁定终结诉讼。基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。劳动者起诉后又撤诉的，经征询用人单位一方意见，用人单位要求继续审理的，人民法院可不予准许撤诉并仍对整个案件进行审理；用人单位也认为不需要继续审理的，可以准许劳动者撤诉。劳动者因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起30日内可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。如果用人单位自收到仲裁裁决书之日起30日内未向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决，即使劳动者提起诉讼后撤诉或者被人民法院驳回起诉，用人单位也无权行使申请撤销仲裁裁决。

　　（五）支付令被裁定终结督促程序后的劳动仲裁前置

　　《劳动争议调解仲裁法》第16条规定：“因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。”第16条规定的调解协议是特定的，只具有直接给付内容，不具有解决其他劳动争议的内容。因用人单位拖欠或者未足额支付工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者不能申请支付令。

　　依据《劳动合同法》第30条第2款规定，支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者就劳动争议事项直接向人民法院起诉的，人民法院应当告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。这里的“劳动争议事项”是指用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬。劳动者与用人单位就用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬达成协议的，劳动者向人民法院起诉，人民法院应当受理。

　　李康，单位为四川省高级人民法院。