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【原创】霍璆琼律师:合同的审查与修改
作者:河北霍璆琼律师   出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2022-03-08 12:00:39

文|霍璆琼律师

世纪方舟律师事务所“青云计划”第一期现场分享文字版

 

大家好,今天由我给大家分享律师非诉业务中的合同审查与修改。律师业务分为诉讼业务和非诉讼业务两大块。非诉讼业务包括合同的起草、审查、修改、出具法律意见书、出具律师函、法律尽职调查、股权收购、资产清算,企业改制、公司上市、参与商务谈判、企业合规审查等都是属于非诉业务。一般来说除了诉讼之外,其他由律师参与的业务,都可以说是律师的非诉讼业务。

 

律师的合同管理意识

 

今天给大家分享的内容仅是律师非诉讼业务中很小的一部分。在讲合同审查与修改前,大家首先要给自己养成一个良好的习惯,逐步培养合同管理意识。

 

第一,先给合同编号重命名,建立自己的合同管理模式。重命名方法:年月日+修改律师的名字。如果同一份合同需要多个人审查,除了标注合同的时间还需要把修改人的姓名的首字母标注上,以方便后面审查合同的同事,进行区分。具体的标注形式,大家可以根据自己的编码习惯自行设定。

 

第二,大家在修改合同的时候,一定要使用修订模式(word文档中的审阅-修订/新建批注)。这样可以了解合同的修改次数,修改人员,修改时间,新旧合同的对比也一目了然,省时省力,也利于责任区分。

 

审查与修改合同的方法论

 

现在我们讲今天的重点,合同的审查与修改。大家都接触过合同,当你拿到合同时,一般你是怎么修改的或者说你会先从哪入手看这个合同?一份合同交给律师审查,最重要的是审查合同的合法性。合法性的审查包括签约的主体及合同当事人、签约的内容、是否有特殊的资质证书及这些资质证书是否在有效内等

 

合同一般是由部分组成首部、正文、尾部及附件。

 

合同首部

首部一般包含合同名称、当事人的身份栏(主要是当事人的名称,当事人的身份,比如你是出卖人还是买受人,是承租方还是出租方,是出借人还是借款人,是甲方还是乙方等信息)、合同引言、合同编号、签订日期等。在合同首部,根据合同的名称,我们可先了解合同的性质,是属于买卖合同、建设工程合同、租赁合同、借款合同、合伙合同、保证合同还是其他合同等等,然后思考该合同适用的法律规范。对于不熟悉的法条或司法解释,我们需要多途径查找、了解,这样便于我们对合同内容的具体审查与修改。

 

同时我们也要明确合同的主体、签约双方在合同中的地位,你代表的是借款人、买方、卖方、出租方、承租方、发包方、承包方或其他等等。例如在买卖合同中,如果你代表买方,你更愿意让卖方先发货再打款,而你代表卖方时,更愿意对方先付款,你再发货,站在不同角度,利益最大化的考量就不同。另外在合同的首部还会列明合同的编号,如果我方没有特定的编号方案,就需要我们律师多加注意。有的公司会在合同首部列明签订日期,律师需要核实签订日期,在发现问题时提示给当事人。

 

在合同首部会列明签约主体的名称,有自然人、法人、非法人组织。不同于过去,现在律师可以依靠繁多的信息系统,查询签约主体的情况。对于自然人一般我们需要提示当事人审查他的身份证件,确定其是否具备完全民事行为能力,然后了解其资信等情况;对于法人,我们一般可从全国企业信用信息公示系统、企查查、天眼查等软件了解企业目前的状态,是正常经营、吊销、注销,同时也了解了法人的经营范围,注册资本、认缴实缴出资、许可证、股东等情况。另外我们还可登录裁判文书网及失信被执行网查询签约主体的是否涉诉,资信是否良好,并就一些我们查到的对当事人不是很有利的信息,提示给当事人。

 

合同正文

合同正文,主要是合同内容的条款,一般包括标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式,这些条款一般来说具有商务条款和法律条款的双重特征。

 

1.商务条款商务条款一般是当事人已沟通好的、确定内容,但律师仍需要结合合同的性质以及相应法律查看是否已约定明确、完善。对于一些约定不明、存在歧义或没有约定的事项及存在的风险,我们需要提示给当事人,或者做一些修改

 

2.法律条款法律条款一般是法律规定,是我们要着重注意的,例如违约责任、解决争议的方法等内容,针对不同的合同,也可以对刚刚我们所列明的合同内容条款进行增减。比如买卖合同,可能上面讲的这些条款都有,另外在质量条款还可能约定保修期、检验检测日期,涉及的质量标准比如国家标准、行业标准,企业标准等,我们需要根据产品的性质,确定涉及的质量标准。少数情况下,当事人有自己的认证体系,律师需要根据当事人的认证体系并参考国家标准、行业标准,与当事人沟通后选择最优的标准;如果是一个赠与合同可能就不涉及质量条款、价款或者报酬;借款合同也不会涉及质量条款。

 

3.合法性与合理性审查对于合同引用的法律法规、质量标准等文件,大家一定要查询文件是否真实存在,是否还有效,对于不存在的文件一定要提示当事人再次核实或者律师通过检索查询改正。对于已经失效的文件,大家可以更改成现行有效的法律文件。这个过程中也可能存在当事人也不能核查清楚的情况,那在合同中根据合同的性质,判定是否保留,或者简单约定为参照适用国家标准、行业标准、地方标准,以最优标准为准。

 

修改合同的主要内容时,大家也需要对涉及的实体法程序法相对熟悉,对于自己把握不准的条款一定要看看法律及相关的司法解释是否有规定,对于有规定的,本着公平的原则进行相应的修改或调整,对于没有具体规定的,则需要从法律的大原则“法不禁止即可行”的大原则去判断合法性及合理性,或者也可以找找是否存在相关的判例,对于可能存在的风险需要提示给当事人。另外,在修改时我们需要注意合同的合法性及合理性,不能片面的强调己方利益而忽略对方的利益,这样的结果,可能是双方签不成合同。

 

4.违约责任条款审查违约责任条款的三大目的第一双方做对等的约定。第二对可能会发生的违约情形约定清楚,比如逾期交货、逾期付款、质量问题、施工过程中发生人身及财产损害时,责任承担问题,未履行保密义务的违约责任,根据不同合同的内容列不同的违约责任,这个需要借助我们诉讼实务经验。第三违约责任条款关于违约金的计算方式方法,建议大家还是约定清楚,这涉及将来举证责任承担的问题,如果仅是约定了赔偿损失,一旦对方违约了或者有履行的不符合合同约定的义务的情形,可能会给当事人带来实际损失,但是也可能没有实际损失产生,如果由此主张对方承担违约责任的情况下,对于守约方举证的成本就很高了。

 

5.争议管辖关于管辖诉讼法是由专属管辖和协议管辖的约定,如果咱们约定法院管辖的话,不能违反专属管辖的规定。当然除了法院管辖之外,还有仲裁管辖(主要是商事仲裁),这个可以根据合同的性质、成本、时间、司法等多种因素,综合考虑是否约定。关于管辖,一般是约定对自己有利一方的。当然,对方发来的合同一般都是约定对他有利的管辖,一般来说只要对方不是处于特别强势的地位,我们结合己方在合同的权利义务,是可以跟对方就此条款进行谈判的。

 

6.特色条款另外除了法律列举的条款外,有些合同还可能会根据自己行业的特点增加一些条款,比如不可抗力,在房地产销售合同中一般会约定,因为不可抗力法律是由明文规定的,但是在实践中可能因为政府政策、举办运动会,或冬天烧煤空气污染浓度会增强,可能需要施工企业或者其他一些比如化工企业停工,对于这种可能发生的事项,我们是可以约定到合同中的。

 

另外还可以在合同中根据双方的需要约定知识产权条款、保密条款、税务条款等。

 

合同尾部

合同尾部一般是在合同正文之后。合同尾部,一般包含合同各方的签署栏附件清单等。签署栏一般会列明签约主体的联系方法、银行账号,授权代表、电话号码、传真号码,电子邮箱,税号、开户行、通讯地址等信息。这些信息在合同尾部,需要提示当事人一定要核实无误,因为将来付款、开票或者送达各种通知文件,很有可能是按照合同尾部的内容去做的,这上面是盖章红章或者摁着红手印的。

 

合同附件

在合同的附件中一般会列下列信息:比如证明当事人身份、经营资格的资质证书,身份证复印件、营业执照复印件(现在是统一社会信用代码证)、资格证书、法人证明、授权委托书等;另外还有用于说明交易内容的细节,如品牌、规格型号、质量标准、单价、数量、技术指标、附属品规范及数量、服务标准、产品说明、及与合同关系密切的其他重要文件。

 

按照上面的步骤我们基本上是把一个合同从头到尾审查了一遍,这样审查下来的合同暂时还不是完美的合同,可能还存在不足,这个跟律师的执业时间、经历、是否熟悉该合同的相关领域及法律法规有很大的关系对于这样的情况,为了提高自己,我们可以定期复盘自己已经审查修改过的合同,去发现、寻找我们的不足,这样在合同审查与修改这块,大家就会进步很快了,而且修改的合同也会越来越完美

 

最后,我们还要注意沟通交流的重要性,在合同审查中律师一定要注意与当事人的沟通,可以询问他们比较关注的合同条款,除了律师提示合同中可能存在的风险或者有待商榷的条款外,签约方对合同有无特殊要求,或者对一些不能修改的条款是否有自己的应对策略;律师之间的交流与学习也是非常重要的,这样也会提高我们审查的效率及合同的质量。

   

我的分享完毕,谢谢大家。



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