所谓“偷拍偷录”，是指在未经他人同意或知晓的情况下，采用法律禁止的秘密手段，或者法律禁止使用的工具、设备，偷拍他人行为和偷录他人谈话而获取录像、录音证据的行为。“私自录制”，是指未经对方当事人同意或者未向对方作出任何明示的情况下，采用拍摄和录制的方式获取录像、录音证据的行为。这两种行为根据最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》的规定，都属于法律禁止的行为，在性质上属于非法证据，都不得作为证据使用。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台后，对于以上两类行为的合法性，无论在理论上还是在司法实践中均产生了理解和运用上的争论和分歧。

    如何来理解和认定“是否侵害了他人的合法权益或者是否违反了法律的禁止性规定”这一非法证据新的衡量标准成为解决这一问题的关键。我们认为，主要应当考察两个方面的问题：一是使用的拍摄、录制工具。拍摄、录制的取证行为必须借助和使用专门的设备和工具进行，而这些设备和工具在法律上又分为两类：一类是法律允许个人购买的录音、拍摄像设备或采访设备；另一类是法律禁止个人购买或使用的特殊的监听监视设备，如电话监听器、针孔摄像头等。凡是使用法律禁止个人使用的特殊设备获取视听资料的，应视为非法证据。二是拍摄录制的场所。任何视听资料都只能在特定的范围内拍摄录制，而场所在法律上也分为两类：一类是涉及到公民个人隐私权、住宅权、休息权等受法律特别保护的场所，如私人住宅、厕所、浴室等；另一类是对大众开放，不涉及到公民个人权利特别保护的场所，如公园、茶楼、电影院等。凡是在受法律特别保护的场所，未经对方同意，拍摄或录制的视听资料应视为非法证据。