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| 梳理诉讼法律关系的制胜战术 |
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出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com
时间：2011/1/26 12:42:00 |
梳理诉讼法律关系的制胜战术
对于代理律师来讲，研究任何一个案件时，都要采用一种特定的分析方法来弄清案情。笔者喜爱通过当事人的法律行为来梳理民商诉讼法律关系，以此来吃透案情。通过梳理民商诉讼法律关系，确定案件性质，从而分析诉讼当事人的选定是否正确、诉讼案由是否明确、当事人的具体诉讼请求是否恰当、如何认定或划分当事人之间的责任等。这样才能吃透整个案件，理清自己的代理思路，才能通过诉讼战略的制定达到制胜的目的。
一、梳理的主要内容
经过当事人陈述，收集到基本证据材料之后，代理律师就应该着手梳理当事人行为与业已存在的事实中所包含的民事法律关系了。对于民事法律关系的分析，不仅要求律师具有扎实的法律基础知识、法理分析能力，还要求律师有丰富的办案经验、敏锐的眼光和特殊的思维线索。
(1)从当事人对案件事实的陈述，寻找其中所涉及的民商法律关系；
(2)确定该民商法律关系引起、变更或消灭的民事法律事实(也可以先从此环节入手，找出由其产生、变更或消灭的民商法律关系)；
(3)确定构成该民商法律关系的主体、客体和内容；
(4)运用有关的民法理论和法律规定，判定相应的民事法律事实和民商法律关系(三要素)是否合法；
(5)对于判定合法的民事法律事实和民商法律关系，依法确定民事责任(侵权的民事责任或者违反合同的民事责任)的承担，而对于判定为不合法的，则应当按照民事法律的有关规定予以处理。
需要说明的是，民商法律关系与民商诉讼法律关系不是等值的概念，它们之间是有严格区别的。民商诉讼法律关系的确立不能离开民商法律关系，它们之间有某种内在联系，这需要代理律师通过法理知识和代理实践去分析、把握。
二、梳理诉讼参与人
代理律师接触案情后，首先应当从当事人的法律行为着手，梳理诉讼参与人，即弄清民商法律关系的主体。民商法律关系的主体是指参加民商法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。在我国，民商主体包括自然人、法人、其他组织和国家等。任何个人和组织要成为民商主体，必须由法律赋予其主体资格。
民商主体人格的确定，应依据以下条件：
(1)具备独立法律人格者应有自身的独立性；
(2)赋予主体独立法律人格，必须对第三人有益无害；
(3)赋予主体独立的法律人格，对其内部成员应利多弊少。
民商法律关系作为人与人之间的社会关系，总是要有多方主体参加。在参加民商法律关系的当事人中，享有权利的一方是权利主体，承担义务的一方是义务主体。在某些民商法律关系中(例如赠与等)，一方只享有权利，另一方只承担义务。而在大多数民商法律关系中，双方当事人都既享有权利，又承担义务。当事人的这种双重主体身份，是由这些法律关系的双务性决定的。民商法律关系的每一方主体可以是单一的，也可以是多数的。实质上，正确理解实体法上的民商法律关系主体的目的就是为了民商诉讼当事人的界定。因为参加民商诉讼的第一要务就是明确诉讼主体，也就是确定诉讼参与人，无论是对于原告、被告和第三人，还是人民法院正确审理案件都具有较强的实践意义。
代理律师接受委托后，必须首先弄清楚纠纷是在谁与谁之间发生的。要弄清纠纷是在谁与谁之间发生涉及以下几个问题：
(1)该当事人是否具有法定的当事人能力；
(2)该当事人是否具有法定的诉讼能力；
(3)该当事人是否是合格的当事人。
三、梳理案由
代理律师梳理好法律关系中的当事人后，就要着手梳理案由，看自己所承接案件的案由应当如何确定。
《民事案件案由规定》已于2007年10月29日由最高人民法院审判委员会第1438次会议讨论通过，自2008年4月1日起施行，《民事案件案由规定(试行)》(法发〔2000〕26号)同时废止。代理律师在选择案由时，要遵照执行。代理律师工作就是根据分析确定属于哪一种案由。
从案由的定义上可以看出，确定案由的依据应当是包含在案件之中的、决定案件本质的民事法律关系。代理律师应当知晓现行的民事案由是以《民法通则》、婚姻法、继承法等民事法律为实体依据建立的，经济案由则是以合同法、商标法、专利法、破产法等经济法律为实体依据建立的。但由于我国实行统一的民事诉讼法，经济案件同民事案件一样都适用该法。而且在实体法上，民事、经济的界限也仅是相对的，如合同法规定的许多是经济合同，但也有不少的是民事合同。因此，可以把民事、经济案由作为一个整体来研究，统称民商诉讼案由。
下面摘录一宗关于如何梳理案由的案例——抚恤金不属于遗产范围。
张某是某单位的营销业务员，经常外出推销本单位的产品，在单位以备用金的形式借款十多万元。2004年×月×日不幸通车祸身故。单位在处理张某的后事时，对其备用金进行了清理，要求其法定继承人对其欠款进行归还，但其继承人以没有继承张某的遗产为由不予理睬。单位通过计算，其相关亲属应得一次抚恤金×万元，账上有住房公积金×万元，医疗账号余额×千元，按规定还应向张某的继承人支付6个月的工资等，张某与其妻拥有属张某所在单位非完全产权的房屋一栋价值×万元左右。单位将除房屋以外的资产全部充销张某所借备用金后，还剩×万元的备用金没有充销。
单位充减备用金后，张某的继承人要求单位按规定支付抚恤金。
笔者认为单位按规定应向张某的继承人支付一次性抚恤金与张某欠款是两个不同的法律关系，应区别对待。特别是继承人中既有父母、子女，又有配偶时，更要区别对待。因为张某的欠款可认定为夫妻共同债务，可用夫妻存续期间的共同资产抵偿，而抚恤金具有特定的对象，非常明确。
(1)抚恤金不是张某的个人。遗产，它是死者单位按照国家有关规定对死者直系亲属的抚慰金，不属于遗产的范围；
(2)张某生前的住房公积金、医疗账号余额、补发的6个月工资及无完全产权的房屋是张某与其妻在夫妻关系存续期间所得，应为夫妻共同财产。
《继承法》第33条第1款规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产的实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”另据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》第61条规定：“继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当的遗产……”根据上述法律规定和司法解释，死亡职工生前债务应当以他的遗产清偿，死亡职工的子女缺乏劳动能力又没有生活来源，还应为其保留必要的遗产份额。死亡职工的子女所享受的抚恤费、一次性抚恤金，其所有权归死亡职工的亲属(包括父母、子女及其配偶等)，不应直接作为张某的遗产折抵其生前的债务予以扣发。
当然，单位如果知道张某具有一定的遗产，认为张某的债务应以其遗产清欠为由，直接以其亲属应得的抚恤金扣抵也不是没有一定道理。如果单位以一次性抚恤金扣抵备用金未有征得张某继承人的同意，张某的亲属可以要求单位支付抚恤金为由起诉单位，单位可以以要求张某遗产继承人偿还债务为由提起反诉(抚恤金的受益者大都为遗产继承人，两者的民事诉讼关系可以等同，如果不能一一对应可以追加第三人)，通过计算来实施债务互抵，但其扣减额得以张某的遗产为限，而不能用所有抚恤金直接充抵。
该案如果立案，是以继承纠纷、债权纠纷，还是以要求支付抚恤金为案由，成为各方关注的重点。
四、梳理具体的诉讼请求
代理律师在梳理当事人的具体诉讼请求时，一般要对当事人的诉讼请求进行定性与定量分析，看其诉讼请求是否合适。
所谓定性分析就是分析请求权的属性(包括当事人的行为责任担当)，如当事人的请求权是基于确认之诉、给付之诉还是变更之诉；当事人的行为属侵权还是违约；当事人应当承担什么样的责任，是按份责任，抑或是连带责任，还是补充责任等等。
确认之诉是指民事权利主体请求人民法院确认其与被告之间存在或不存在某种民商法律关系的诉讼。确认之诉的意义在于为给付之诉、变更之诉的裁判奠定基础，并对给付之诉、变更之诉起预防作用。
给付之诉是指权利主体请求人民法院判决由被告履行特定民事义务的诉讼，如权利主体请求对方当事人支付款项、交付货物、赔偿损失、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、赔礼道歉等。在给付之诉中，人民法院不但要确认当事人之间是否存在民商法律关系，而且还要判令负有义务的当事人履行一定的义务。
变更之诉是指权利主体请求人民法院改变或消灭其与被告之间现有的民商法律关系的诉讼。变更之诉是双方当事人对现存民事权利义务关系并无异议，而是对这一民事权利义务关系是否应当变更或消灭形成争议。这种诉讼请求一般适用于身份关系、合同关系，如抚养权关系变更、房屋产权关系变更。
代理律师在梳理民商诉讼请求权时应注意以下几点：
(1)诉讼请求必须具体，具体请求哪些项，对于具体的数额，不能不确定。
(2)当事人提出的诉讼请求既可以是实体权利方面的权益请求，也可以是程序上的权益请求，如请求法院判令诉讼费用由被告承担的诉讼请求就具有程序上的权益请求属性，与实体权利的争议没有直接的关系，却与案件的胜败相关联，因为民事诉讼法规定败诉方承担相应的诉讼费用。
(3)诉讼请求可以随着案件的进程发展，由当事人在诉讼过程中进行随意处分、变更。当民事争议发生以后，当事人以某一诉讼标的向法院起诉，可以依法主张若干实体权益请求。对于这些权益请求，当事人可以基于处分权全部主张，也可以只主张一部分，在诉讼过程中可以随意变更、放弃或者增加这种权益请求。而诉讼标的一经提出不能随意变更、放弃和追加。
例如，甲单位以乙某旷工为由解除与其的劳动合同关系，乙某申请仲裁，仲裁机关裁决甲单位恢复与乙某的劳动合同关系。甲单位不服劳动仲裁，向当地人民法院提起诉讼，要求解除与乙某的劳动关系，在诉讼过程中，甲单位提出要求乙某归还其借款2000元(挂在财务备用金账户)，由于在劳动合同关系的解除过程中，一般都涉及双方未了结的工资、借款及补偿数额问题，因此，甲单位所提出要求乙某归还欠款问题不涉及案件基本标的的性质，因此是可以的。但是，如果在诉讼过程中，甲单位另行提出乙某私自将商业秘密泄露给第三人构成侵犯其商业秘密权要求其赔偿经济损失20万元且承担全部诉讼费用，则法院不会准许，会告之当事人另案在确定请求权时，还要分析是否存在责任竞合问题。按照要代理律师从得益最大化考虑，帮助当事人进行选择。
五、梳理责任承担
民事责任，是指民商主体违反合同义务或法定民事义务而应承担的法律后果。任何一宗民商诉讼纠纷案件，法院在审理的过程中，都要对当事人所应承担的责任进行划分，以此来确定诉讼请求是否合适，是否应当给予支持或部分支持。
1.民事责任的分类
(1)民事责任依据其行为所涉及民事内容性质可分为合同责任(因违反合同约定的义务或违反合同法规定的义务而产生的责任)、侵权责任(因侵犯他人的财产权益与人身权益产生的责任)与其他责任。如果某一行为产生违约责任、产生侵权责任时，法院只能“二选一”进行裁决，当事人就要作出”责任竞合性选择。
(2)民事责任依据其法律主体是否涉及以相关财产来承担可分为财产责任(指让民事违法行为人承担财产上的不利后果，使受害人得到财产上补偿的民事责任)与非财产责任。
(3)民事责任依据行为人所控制的财产责任承担限额可分为无限责任(责任人应以自己的全部财产承担的责任)与有限责任(债务人得以一定范围内或限额的财产承担民事责任)。
六、梳理管辖法院
代理律师之所以对管辖地很重视，是因为管辖地法院对当事人的诉讼利益有直接的关系。对于代理律师来说是否在该法院办案能够有利于当事人，是否能够在该法院有认识的人。当然这种认识也是在法律范围内能够多多的提醒对自己应当如何办理的问题。要知道“法官是最好的老师”。代理律师选择了与自己熟悉的法官，就可能有更多的机会与主审法官进行有效沟通，法官也会就诉讼技巧问题给代理律师以点拨。
如何确定对自己有利的法院，也就是在什么地方起诉的问题，笔者认为代理律师应从博弈的角度思考以下几个方面的问题：
1.作为原告最好能够依据法律选择自己觉得合适的管辖法院
按照“原告就被告”的原则，原告得到被告所在地法院立案，但也有例外情况。如最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》对以下四类案件，实行“原告就被告”的例外，即案件由原告的住所地或经常居住地法院管辖：
(1)对不在中华人民共和国领域内、居住的人提起有关身份关系的诉讼；
(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；
(3)对被劳动教养的人提起的诉讼；
(4)对被监禁的人提起的诉讼。
同时规定：
(1)当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖。没有经常居住地，户籍迁出不足1年的，由其原户籍所在地人民法院管辖；超过1年的，由其居住地人民法院管辖，。
(2)追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。
(3)非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。
(4)夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖；夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖，没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。
(5)在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。
2.作为原告还可以通过行为地、标的物所在地选择管辖法院
(1)购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地：采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。
购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。
(2)加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。
(3)财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。
(4)补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。
(5)因保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。
(6)民事诉讼法第27条规定的票据支付地，是指票据上载明的付款地；票据未载明付款地的，票据付款人(包括代理付款人)的住所地或主营业所所在地为票据付款地。
(7)债权人申请支付令，适用民事诉讼法第22条的规定，由债务人住所地的基层人民法院管辖。
(8)民事诉讼法第29条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。
(9)因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。
3.原告还可能通过追加适当的被告选择对于自己有利的法院管辖
(1)通过连带责任找出一个连带被告，在连带被告所在地法院立案；
(2)通过链接一个共同被告选择对自已有利的法院管辖。
4.原告还可以看该案是否有第三人
通过第三人，将其列入被告，也是很实用的方法之一，无论有无利益关系，这也是寻找管辖法院的连接点。还可以通过寻找不实际的被告，将真正的被告列为第三人，从而使真正的被告失去法院管辖异议权。
5.还可能通过担保、专利专属、商标侵权等找到对原告有利的管辖法院
当然，既然是博弈，对双方当事人来说都是公平的，被告也可以因此而提出管辖权异议，从而达到自己选定管辖法院的目的。
雷彦璋
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