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诉讼律师宝典:律师实务“十字诀”
出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2011-07-18 22:48:58

 

诉讼律师宝典:律师实务十字诀

律师是法律实务工作者,律师工作具有很强的实践性。与开汽车、做医生一样,没有实践,没有经验积累,就难以做好这一工作。学习、学习、再学习,实践、实践、再实践,是做好律师工作的座右铭。

  根据我国律师法第28条的规定,律师的主要业务有七类:担任法律顾问、民事和行政案件代理、刑事辩护和代理、各类案件的申诉再审代理、调解和仲裁代理、非诉讼法律事务代理、解答法律咨询和代写法律文书。这些律师业务各有各的特点,各有各的注意事项。分析律师各项业务的特点,了解其中的注意事项,对于做好律师实务,将会起到事半功倍的效果。

  1. ——行政案件代理要。要稳扎稳打,不要草率行事。行政诉讼案件代理主要有三类:原告代理、被告代理、第三人代理。实践中以原告代理居多。原告代理是民告官的诉讼,是行政管理相对人与行政机关对簿公堂,需要讲究诉讼战略和战术。首先,诉讼战略要稳。要不要打,怎么打,要有一个策划,要有一个分析。政府是强势群体,而原告往往是弱势个体。对于此类诉讼,当事人需要考虑风险和效果,律师需要勇气和智慧。只有稳扎稳打才能实现诉讼目的。其次,诉讼战术要稳。是先行政复议,还是直接行政诉讼;是针对行政合法性,还是针对行政合理性;是主攻程序,还是主攻实体,这些都是在选择行政救济手段时就要事先考虑的。在主攻方向方面,可根据案件不同情况,主攻主体(越权无效等)、主攻程序(程序违法无效等)、主攻实体处理(适用法律错误、处理结论不当等)。在实践中,主攻主体和程序的成功率相对要高,主攻实体处理因行政机关自由裁量权的存在而成功率相对会低。律师在代理民告官时需注意:选准被告主体,不要告错被告;②找出利害关系,主张原告权利;③选择救济途径,寻求最佳处理结果;④注意行政诉讼特有原则,选定合适代理方案;⑤交叉代理诉讼,防止干扰和报复。

  2. ——刑事辩护要。要有的放矢,不要乱轰滥炸。律师的刑事业务主要是刑事辩护、被害人代理和自诉代理,其中主要是刑事辩护。刑事诉讼主要是官告民的诉讼,处理力度大,可抗辩的理由少,因此在三大诉讼中,刑事诉讼的抗辩准确度要求是最高的。这就要求律师辩在点子上,要辩得准。如辩得离谱,就好比炸弹未炸中对方目标而炸在自己阵地一样,不仅不起任何作用,反而会产生不利后果,如对本该轻判的没有轻判,对本该判缓刑的无法适用缓刑。律师在办理刑事辩护案件时,应考虑会见难、阅卷难、调查难的三难现状,依法维护犯罪嫌疑人或被告人的合法权益。侦查阶段应注意:办全委托手续、依法会见咨询、正确确定申请取保候审的主体、尽量不向证人和被害人调查;②审查起诉阶段应注意:取齐案件材料、适当提出律师意见;③法院审判阶段应注意:分析罪与非罪要准、分析此罪与彼罪要准、量刑建议要准。

  3. ——商事案件代理要。要出手有力,不要温文尔雅。商事案件即经济纠纷案件。商事案件的一审代理也包括原告、被告、第三人代理。商事案件是民告民案件,具有平等的对抗性。商场讲究利益的最大化,商事案件代理,无论是原告代理、还是被告代理或是第三人代理,都需要在合法保护范围内刀快手狠。原告可以漫天要价,被告可以着地还价,第三人要鼎力相助。商场如战场,瞬息万变,各方当事人在诉讼方案和诉讼手段上要既狠又快:原、被告都要尽量争取管辖权;②原告要采取有力的财产保全措施,被告可提供担保申请解除保全;③被告要用好反诉权或答辩权;④原、被告都可申请追加第三人;⑤原、被告均可依法行使申请调查权和申请鉴定权;⑥当事人均应注意诉讼时效和执行时效。

  4. ——民事案件代理要。要仔细认真,不要粗心大意。广义的民事案件分为一般民事案件和商事案件。一般的民事案件即狭义的民事案件。这些民事案件在律师实务中主要是有关身份关系和人身关系的案件,如离婚、继承、损害赔偿,等等。对这些案件,主要需要注意:代理方法细。不要动辄就打官司,可先协商、调解,实在解决不了再打官司,并尽量调解或和解;②收集证据要细。证据是诉讼之王,打官司就是打证据,细致的工作可以取得原本没有的关键证据,从而在诉讼中稳操胜券

  5. ——申诉再审案件代理要。要锲而不舍,不要浅尝辄止。申诉再审案件代理主要有刑事案件申诉、行政案件申诉和民事案件再审代理等。申诉和再审代理是针对已经发生法律效力的判决和裁定启动新一轮审判程序的代理,是律师诉讼代理中最难的工作。办理申诉再审案件,要有坚韧不拔的意志和不畏艰难的勇气。成功和失败往往在那再坚持一下的努力之中。办理申诉、再审代理的案件需要注意:法律文书的名称要正确、材料要齐全。根据三大诉讼法的规定,刑事、行政案件用申诉状,民事用再审申请书;②注意申诉或再审的不同主体。刑事申诉的主体可以是被告人,也可以是其法定代理人、近亲属,而民事和行政案件的再审申请人或申诉人必须是本案当事人;③申诉或再审的法院要选择正确。刑事案件的申诉可以向终审法院或上级法院提出,行政案件申诉也可以向终审法院或上级法院提起,而根据现行《民事诉讼法》的规定,民事案件申请再审只能向上一级法院提起;④注意民事再审事由放宽的情况。原《民事诉讼法》只规定5种申请再审情形,而新《民事诉讼法》规定了13种加2种共15种的申请再审情形;⑤民事再审的期限要注意。新《民事诉讼法》规定申请再审期限为二年。

  6. ——办理非诉讼法律事务要。要业有所长,不要泛而不精。非诉讼法律事务是指没有诉讼元素或尚未进入诉讼阶段的法律事务。非诉讼法律事务面广量大,律师实务中常见的有公司上市、企业兼并、破产、重整、股权转让、投融资、房地产、外商投资、知识产权、国际贸易救济措施,等等,可谓包罗万象。律师的工作载体主要有法律意见书、法律分析报告、律师尽职调查报告、律师见证书、律师函以及经律师草拟或修改的合同文本。由于非诉讼法律事务既涉及法律事务,又涉及行业专业知识,且各项非诉讼法律事务专业跨度大,因此律师代理要向专业化发展。样样不可能样样,只有专攻一行,才能有所建树。办理非诉讼法律事务要注意:要熟悉和掌握该行业的专业知识;②要精通涉及该行业的法律、法规和政策;③对律师工作载体要精益求精;④要充分考虑潜在风险。

  7. ——调解与仲裁代理要。要和谐双赢,不要两败俱伤。律师参与调解,主要是代理一方参与有关部门主持的调解。仲裁分为国际仲裁和国内仲裁,律师担任仲裁代理人,是代理当事人一方参与仲裁活动。由于调解和仲裁的对抗性没有诉讼强,故律师参与时需要柔性和适度。在确定和解方案时,要尽可能在形式上,做好和事佬,促成和解;在结果上,尽可能兼顾双方利益,实现双赢。律师在担任仲裁代理人时要注意:审查仲裁条款是否明确。如约定仲裁的条款不明确或仲裁机构不明确,可及时提出主管异议,或及时向法院提起诉讼。选好仲裁员。不要放弃选择仲裁员的权利,要选择公正、有威信、懂专业的仲裁员。注意仲裁不公开审理和一裁终局的特点,采取适当应对措施。用足用好救济措施。不服仲裁裁决,可申请法院撤销或申请不予执行。

  8. ——担任法律顾问要。要勤勉尽职,不要顾而不问。担任法律顾问是律师的主要业务,律师担任法律顾问的职责,是为聘请单位业务上的法律问题提供意见,草拟、审查法律事务文书,代理参加诉讼和解或仲裁活动。律师无论担任个人、机关、社会团体、企事业单位法律顾问,无论是常年法律顾问还是短期法律顾问,无论是综合法律顾问还是单项法律顾问,都要注意一个字:嘴要勤。要经常与顾问单位保持联系,平时要多通电话,多了解企业近况,多答疑解惑。手要勤。要注意采用文来文往,使工作成果有据可查,要做好工作记录,以备立卷存档。脚要勤。要经常去顾问单位串串门,有空多走动,有助于互相了解,增进友谊,增加信任度。

  9. ——法律咨询要。要全面准确,不要片面解答。解答法律咨询是律师的基础工作,也是律师业务中最复杂、要求最高的工作,它是律师业务水平的试金石。当事人上门或电话请求解答的法律问题可能涉及不同的法律领域,提出问题又可能千头万绪,一团乱麻,而解答法律咨询一般要求当面解答,不便当场翻书查资料。因此,律师要对当事人的问题进行归纳、分析并作出解答,需要一定的法律功底和社会阅历。一个合格的律师,就其知识结构而言,不仅需要精通法律知识,而且需要一定的基础知识功底,需要熟悉相关的行业知识,更要有社会阅历的积累。这样才能在解答法律咨询时运用自如,游刃有余。解答法律咨询需要注意:仔细听。要细心倾听当事人讲述案件情况。详细读。要认真阅读当事人带来的原始资料和文件。适当问。要问明当事人没有讲述的对案件处理有重要影响的细节。准确答。对当事人的问题作出准确解答。解答的内容要尽可能全面,实事求是。不要片面绝对,一味迎合当事人;也不要模棱两可,误导当事人。

  10. “”——法律文书要。要精益求精,不要粗枝大叶。法律文书是律师的脸蛋,既是律师的外部形象,又是律师内在实力的体现。更重要的是,法律文书的内容决定了诉讼方向和诉讼请求,法律文书的文字内容构成了对本案事实的自认,法律文书写作的好坏,在一定程度上关系到诉讼的成败。因此一定要充分重视法律文书的制作。在制作法律文书时需注意:体例上要精,篇幅不宜过长;②文字上要精,遣词造句简练准确,要反复核对;③内容上要精,突出主要事实和诉讼理由。

  综上所述,律师各项业务具有各自的特点,只有深入探索,不断总结,找出其规律性的应对方法,我们才能更好地做好律师工作,不辱我们律师的崇高使命和职责。

  摘自《法治研究》2009年第6

  诉讼律师宝典:三个穷尽

  浙江泽大律师事务所 罗云律师 姚小娟一、穷尽所有法律事实

  以事实为根据,以法律为准绳,我们耳熟能详。这是执法、司法机关应该坚持的一项基本原则。

  值得注意的是,这里的事实是指法律事实,而不是客观事实。客观事实一旦形成,转瞬即逝,再也不可能重现。虽然客观事实不可能重现,但尽可能地复现还是有可能的,从而使法律事实与客观事实更为接近。所以,作为诉讼律师,首要任务就是要穷尽所有的法律事实。

  笔者认为,法律事实就是识别具有法律意义的事实。律师必须从零乱的生活事实、原始事实、自然事实中找出与法律规范有联系即具有法律属性的事实,剥离、剪除、舍弃那些不具有法律关联的事实。

  法律事实以证据的形式来体现,即运用证据证明所理出的法律事实。诉讼中裁判所依据的法律事实是证据所证明的事实,或者从证据的角度分析得出的事实。并不是所有的法律事实都是审理案件的依据,而是只有那些能够引起主体之间权利与义务法律关系并经过充分证据证实的诉讼事实,即已证事实,才是案件裁决的法律事实。

  所以,律师不但要穷尽所有法律事实,而且要使这些法律事实有充分的证据支持。换言之,律师必须穷尽证明法律关系的所有证据。

  二、穷尽所有法律关系

  诉讼案件最重要的一点就是诉讼案由,尤其是作为原告方。而案由实质上就是案件法律关系的集中体现。因此,在分析法律事实的基础上,如何依据这些法律事实寻找法律规范,确定法律事实所体现的法律关系,就是律师要解决的下一个问题。

  首先,寻找案件法律关系,确定案件当事人之间的权利义务关系。

  其次,分析法律关系的性质,也就是案件定性问题,或者说是定案由问题。需要首先确定本案是是民事问题,还是刑事问题,或是行政问题。在确定案件大致是什么性质的案件之后,需要进一步分析和判断案件法律关系的具体性质,如分析当事人争议的法律关系究竟是合同关系、侵权关系,还是无因管理关系不当得利关系,或者在法律上根本没有联系。

  实践中,大部分诉讼案件法律关系并不复杂,只有一层法律关系,如借款合同。但如果第三方对该借款合同进行了担保,就有了第二层法律关系。所以,穷尽所有法律关系,也是必须的。

  三、穷尽所有法律适用

  这里讲的法律适用,并非法理学意义上的法律适用;而是指法律规范的适用,就是适用哪部法律、法规中的具体法律条文,就是法律适用问题。

  事实上,法律关系的确定,也就意味着案件的法律适用根据得到了确定。但这种确定只是一种大概的确定,与解决案件所需要的具体法律根据还存在一定的距离。

  由于一个案件,可能会涉及诸多法律事实,适用诸多法律规范。因此,律师要查阅法律关系涉及的几乎所有法律法规,穷尽所有相关规定。在穷尽所有相关法律规范的基础上,筛选法律规范,决定法律规范的适用。律师应依据案件法律关系,分析、选择适用对当事人有利的法律规范。例如,在确定案件的法律关系是合同关系之后,也就大致确定了案件适用的法律根据是《合同法》。但《合同法》有几百条,我们究竟要适用那一条款,需要结合案件的具体情况进行分析和判断。当明确案件的合同关系是一种购销合同关系之后,法律适用根据得到了进一步明确。
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