保理实务中法律风险分析

作者：冯嘉（浙商银行苏州分行）

一、当前保理业务的法律环境

在中国，保理实务实际遵循的根本大法是《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国物权法》，以及配套的《中国人民银行应收账款质押登记管理办法》和《中国人民银行征信中心中征动产融资统一登记平台操作规则》。

保理合同属于明文规定十五类合同之外的无名合同，经过多年司法实践，对以下保理业务的基本问题已经明确或达成共识：1、保理业务的范畴属于债权转让，但又有特殊性；2、应收账款的合法性；3、通知债务人债权转让的有效性。

但是，中国保理业务的不完善之处在于，既没有单独人大或国务院通过的保理专门法律，又因相关监管部门不断出台的法规，例如银监会发布的《商业银行保理业务管理暂行办法》，商务部发布的《关于商业保理试点有关工作的通知》，以及中国银行业协会保理委员会制定的《中国银行业保理业务规范》等，由于是从各自条线角度出发，立法不够严谨完整，相互之间还存在矛盾之处。

有必要引起重视的是，保理业务作为一个舶来品，从在中国发展初期到现在，实务中遵循国际惯例的痕迹非常明显，其操作架构、各方权利义务约定等方面尤其参照《国际保理通用规则》（GRIF）。国际保理行业普遍承认《GRIF》的适用性，以及在2000年终审的中国保理第一案――云南省纺织品进出口公司诉中国银行北京分行、中国银行云南省分行保理合同纠纷案中，中国人民银行和最高院承认了在我国法律、行政法规和规章没有明确规定的情况下，国际保理属于涉外民事法律关系，可以适用国际惯例，并认可《GRIF》作为国际惯例。

但在中国开展保理实务时，即使是操作国际保理，《合同法》、《商业银行保理业务管理暂行办法》等国内法律法规仍应优先于《GRIF》。在国内相关法律法规不断发展的今天，《GRIF》中的交易规则已经不尽然完全适合所有的保理实务。

《GRIF》本身自2001年形成起，规则的主要部分变化不大，但每年FCI都有修改和调整。例如在去年，规则的主要变化是将多年来一直使用的保理核心功能和术语之一PUG（Payment under Guarantee）修改为PUA（Payment under Approval），从字面意义上是指，保理商的担保付款功能修改为核准额度内付款承诺。据说此项修改是为了摆脱人们对保理与保险的联想。《GRIF》另外的局限之处在于：其处理的不是所有情况下的保理实务，而仅仅是国际双保理项下两家保理商之间的权利义务关系。国际商会（ICC）自2013年开始着手整合《GRIF》，准备发展成为类似UCP600、URDG458的行业最高准则。《GRIF》尽管即将脱离FCI所有权，但可以被更高层次的行业协会所背书承认。

保理商与买卖双方之间的法律关系，仍主要通过其所在国家的国内商法来规范，而各国法律的不尽相同，也使得当前国际上并没有一套公认的保理法律。成熟的保理游戏规则，不仅仅在与其他同业机构合作时为保理商所需要，在向债权人债务人提供保理服务时更需要完整的法律条款来保护各方权益。有鉴于此，在2014年国际保理商组织（IFG）推出了《保理示范法》（Model Law on Factoring），为保理产业的参与者提供了一个相对完整和标准的法规模板。《保理示范法》相比《国际保理公约》和《国际贸易中的应收账款转让公约》等国际法，包含了应收账款转让人与受让人是否在同一国家的两种情况，增加了租赁业务、建筑工程甚至知识产权等更广范围的债权内容，条款更为具体和有操作性。另一方面，也对通过EDI电子信息系统完成债权转让的有效性赋予法定效力。

二、当期保理实务中的法律风险分析

（一）未来应收账款债权转让的有效性法律风险

在《国际保理通用规则》和国际保理实践中，都承认未来应收账款债权转让的效力，即在一揽子转让型保理中，债权人可与保理商在保理协议中明确，将未来对某特定债务人的所有应收账款债权均转让给保理商，并不再就具体应收账款债权签署任何证明转让的文件。但我国《商业银行保理业务管理暂行办法》第十三条明确规定：“商业银行不得基于未来应收账款等开展保理融资业务。”因此，商业银行在操作单笔公开型保理业务时，务必确保每次保理融资所对应的应收账款都已经完成有效的转让，即在债权人与受让方之间的对内效力，以及债权转让对债务人的对外效力都具备。如果商业银行提供的是保理池模式，则有必要与债权人在保理协议中约定附条件生效的合同条款，在保理池首笔融资时，未来应收账款债权的转让设定尚属合同成立阶段，等未来一定时期应收账款债权正式形成之时，则该部分应收账款债权的转让方宣告生效。实际操作中，每笔新的应收账款都要有单独的转让文件和通知债务人手续。在国际公开型保理情况下，如何通知债务人可遵循债务人所在国家法律规定，但如果保理融资在存续期间，所对应的实际应收账款（包括融资后才产生的应收账款）若没有法定转让和逐笔通知债务人的手续，商业银行可能会被质疑其操作的合规性。

（二）对限制转让的应收账款债权办理保理业务法律风险

《合同法》第79条规定，当事人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但三种情形之一的除外，按照当事人约定不得转让即为其中一种情形。沿用到保理实务，若基础合同限制应收账款债权等合同权利转让，在债务人没有另外书面同意解除该限制的情况下，即使操作公开型保理通知债务人，应收账款的转让也是无效的。

在国际保理实务中，商业银行或商业保理公司与债权人签订的保理合同，往往会约定遵循《国际保理通用规则》。《国际保理通用规则》中第17条第10点、第20条和第25条第1点，都允许保理商操作含禁止转让条款的商务合同，只不过保理商承担的坏账赔付责任有所调整，即保理商承担核准额度内赔付（PUA）的责任限于买方发生破产情形。

如果买方保理商在已经知道商务合同有禁止转让条款时仍愿意给予PUA买方额度，卖方保理商如何能基于《国际保理通用规则》的双保理原则继续办理受让呢？目前实务中卖方保理商的作法是，在保理协议中债权人的义务中约定所转让的应收账款不得为被禁止转让，同时要求卖方提供的商务合同表面上不得含有禁止转让条款。在应收账款到期未获付款时，若买方既没有发生破产以触发买方保理商赔付条件，又以合同禁止转让抗辩保理商请求付款的权利，卖方保理商试图通过上述规则安排，以善意受让人的地位向法院申诉。但此种规则模式尚未得到司法实践。

（三）资产证券化和互联网金融中保理业务的法律风险

这两年，保理实务随着国内资本市场的发展，也呈现出不断创新的融资形式，例如商业银行和商业保理公司通过资产管理计划、网络借贷P2B、财富公司等平台对接，由社会投资者直接或间接购买债权，从而通过丰富的民间资本解决应收账款债权人的融资问题。目前有以下两种热点操作模式：

1、银行保理对接资产管理计划：由证券、基金或保险公司成立专项资产管理计划，应收账款债权人通过商业银行代理转让应收账款给资产管理计划，以供社会投资者投资。资产管理计划再将应收账款债权转让给商业银行安排的买方保理商，以获得坏账担保等增信功能。

此种模式项下，应收账款债权涉及到两次转让，资产管理计划在其中作为一个通道先受让债权，然后立即再转让给买方保理商。在这里面可能会被忽视的两点是：

（1）两次债权转让的手续应各自完整和相互独立，即理论上卖方和资产管理计划管理人应各自作为出让人，分别并先后向债务人发出应收账款转让通知，分别签订相关转让文件，以及分别在中国人民银行征信中心动产融资统一登记平台进行排他性查询和转让登记。如果两套文本和手续有任何遗漏的，或者显示为卖方直接转让给债务人的话，比照票据背书转让不连续的原理，资产管理计划内的资产权利可能会产生瑕疵。

（2）应收账款债权经过再转让后，在法律层面上资产管理计划已经不再持有应收账款债权，社会投资者也没有拥有债权，买方保理商在受让债权并提供坏账担保时也并没有支付对价给资产管理计划。那么资产管理计划在存续期间内实际拥有的基础资产，是对买方保理商的收款权还是原先的应收账款债权？收款权是完整的债权还是某种收益权？一旦发生纠纷，资产管理计划涉及的相关主体的法律关系似乎没有明确。

2、商业保理对接互联网平台：商业保理公司在为企业办理保理融资并获得应收账款后，社会投资者通过互联网平台购买债权，商业保理公司一般承担回购应收账款责任以达到增信的目的。

这一模式相比银行保理对接资管计划模式，相同之处是都经过两次债权转让，不同之处是前者最终债权持有人是社会投资者，可以直接向原债务人主张债权，逻辑和法律关系更为清晰。但是，毕竟与传统保理框架不同，社会投资者可能享受不到保理关系专有的法律保障（见天津市高级人民法院关于印发《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(一)》的通知，该法院意见认为保理商应具备法定保理业务资格）。以及，商业保理转让债权的真实性和有效性，互联网平台资金托管的责任等操作风险，以及民间金融的信用风险，使得该种投资模式需要承担更大的风险。

三、结语

总而言之，在国际惯例仍在演进完善，以及我国尚未有专门保理法律的环境下，保理实务从业者有必要充分利用好《合同法》第一百二十四条有关“无名合同”的“意思自治”原则，吸收《GRIF》和《保理示范法》中的制度安排精神，在不违背国内法律法规的同时，设计出明确有效的契约条款，以保护各方公平利益。