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FIDIC合同管理与索赔

出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com 时间：2009-01-19 21:33:00

FIDIC（FEDERATION INTERNATIONALE DESINGENIEURS - CONSEILS）是国际咨询工程师联合会的法语缩写，其英文名称是International Federation of Consulting Engineers。FIDIC在1957年出版了《土木工程施工合同条件》（又称"红皮书"）第一版，主要用于国际工程。1963出版FIDIC合同条件第二版，1977年出版FIDIC合同条件第三版。1987年出版FIDIC合同条件第四版，第四版出现了较大的变化，其适用范围从国际项目扩大到了国内项目，FIDIC条件的标准文本由英语写成。目前使用的是FIDIC编制的《业主/咨询工程师标准服务协议书》、《设计－建造与交钥匙工程合同条件》、《电气与机械工程合同条件》、《土木工程施工合同条件》、《土木工程施工分包合同条件》。在这四类合同条件中以《土木工程施工合同条件》使用最为广泛，也是泛指的FIDIC合同条件。FIDIC合同条件是在长期的国际工程实践中形成并逐渐发展和成熟起来的国际工程惯例。它是国际工程中通用的、规范化的、典型的合同条件。目前随着我国建设项目的不断复杂化和项目融资渠道的多元化，使用FIDIC合同条件进行工程招投标的项目也趋于增加，作者从FIDIC合同管理与索赔的方面进行分析，以其对我国在使用FIDIC条件时不但在预定的时间和要求的预算内圆满完成项目，重要的是能够平衡分配合同各方之间的风险和责任，降低投标者的投标风险和难度以及在开展索赔工作时有所帮助。

关键词：FIDIC 合同条件合同管理索赔

一、FIDIC的发展历程

FIDIC于1913年由欧洲5国独立的咨询工程师协会在比利时根特成立，现总部设在瑞士洛桑。FIDIC条款是一种国际惯例，有人称 FIDIC是国际承包工程的“圣经”。世界银行、亚洲开发银行及美国总承包商协会(FIEG)、中美洲建筑工程联合会(FIIC)等国际组织推荐FIDIC条款作为土木工程实行国际招标时通用的合同条款。FIDIC条款是世界各国土木工程建设和管理百余年来经验的总结，也是一百多年来国际工程承包的经验总结，它把土木工程技术、管理、经济、法规有机地结合在一起，用合同的形式固定下来。由于FIDIC条款的科学性、公正性和严谨性，得到国际上的广泛认可和使用。我国现行《建设工程施工合同示范文本》是1999年推出的，是FIDIC合同的简版；水利部、国家电力公司和国家工商行政管理局在2000年颁布的《水利水电土建工程施工合同条件》就是在借鉴国外标准的合同条件和FIDIC合同条件在国内应用实践的基础上，充分考虑了国内发展的现状所编写的具有中国特色的FIDIC合同条件。

合同管理在现代建筑工程项目管理中具有十分重要的地位，已成为与进度管理、质量管理、成本（投资）管理、信息管理等并列的一大管理职能。合同确定了工程实施和工程管理的主要目标，是合同双方在工程中各种经济活动的依据。合同规定了双方在合同实施过程中的责任、权益。所以要取得好的经济效益，不仅要签订一个有利的合同，并圆满地履行合同，还要用索赔保护自己，避免或挽联回损失。一个工程项目的完成，必然有几个、十几个，甚至几十个参加单位。在工程实施中，由于合同一方违约，不能履行合同责任，不仅会造成自己的损失，而且会殃及合同伙伴和其它工程参加者，甚至会造成整个工程的中断。如果没有合同和合同的法律约束力，就不能保证工程的各参加者在工程的各个方面，工程实施的各个环节上都按时、按质、按量地完成自己的义务，就不会有正常的工程施工秩序，就不可能顺利地实现工程总目标。

合同是工程过程中双方争执解决的依据。由于双方利益的不一致，争执是难免的。近年来，合同、合同管理及索赔在我国建筑企业受到普遍的重视。其原因是，我国建筑业面临市场经济和与国际接轨的挑战。随着我国企业参与国际工程承发包市场进程的深入，越来越多的建设项目、特别是项目业主为外商的建设项目中，开始选择适用FIDIC合同文本。我国的建筑施工企业开始被迫地接触FIDIC合同条件中的工程师、投标保函、履约保函、业主支付保函、预付款保函、工程保险、接收证书、缺陷责任期等国际工程建设的新概念，从少数从事国际工程承包大企业在国际市场上的了解运用，到在内地一般工程承发包中的接受和使用，FIDIC合同在我国内地的影响也经历了由浅入深的过程。

二、FIDIC合同条件的优、缺点

FIDIC的最大特点是：程序公开、公平竞争、机会均等。从理论上讲，FIDIC对承包商、对业主、对咨询工程师都是平等的，谁也不能凌驾于谁之上。因此，作为承包商应尽量选用 FIDIC，这样才能更好地保护自己的经济利益及合法权利。FIDIC的宗旨是：“承包商做工要得到支付，而业主付款要物有所值”。（The Contractor gets paid for the work he performs and the Employer gets the work he is paying for.）（FIDIC的第60、69款）。

（一）FIDIC合同条件的优点：

1、承包商和业主之间风险分担公平合理，语言表述准确。

2、业主和承包商的责任以及工程师的权力规定明确。

（1）对于不测事件，明确定义了业主和承包各自的风险，以及提出合理索赔的条件。

（2）索赔条款具体、详细。
（3）承包商对永久工程设计不负责任（除非合同中明文规定），只限于按图施工（8.2）。
（4）专有规定：工程的施工由工程师监督（13.1）。

（5）索赔规定：应在提供的证据使工程师感到满意的范围内支付（53.1-53.5）。
    （6）有一对一解决业主与承包商争议的具体规定。
    （7）可提交仲裁。
     3、普遍性。作为一种国际惯例，在熟悉他之后就很容易掌握其他国家的标准。

（二）FIDIC合同的缺点

FIDIC合同条件适用习惯法（common law）（普通法，不成文法，判例法），而不是成文法（statute law）。我国的法律是大陆法系，因此，投标人在签合同时，要清楚FIDIC合同条件的适用法律属于何种法律体系。另外，FIDIC合同条件仅适用于单价合同，而不适合于总价合同和成本加酬金合同。如果要做到FIDIC合同条件不仅仅适用单价合同，则需对FIDIC合同条件作很大的修改。

三、FIDIC合同条件下的合同管理

FIDIC认为，随着项目的不断复杂化和项目融资渠道的多元化，为了在预定的时间和要求的预算内圆满完成项目，技术方面和管理方面的标准化是必不可少的。

1、FIDIC合同条件使用基础和主要特点
    1) FIDIC合同条件适用于那些采用竞争性招标的项目。
    2) FIDIC合同条件要求由业主委托工程师管理合同，通常由咨询工程师设计该项目并编制招标文件。工程师不属于合同的一方，但FIDIC在合同中对工程师给予了许多职权。
    3) FIDIC应用于固定单价合同。工程量表中的工程量是估计的，要求投标者填写固定的单价。
    4) 与上一条相对应，合同价是可以调整的。合同价格调整主要包括四个方面：因通货膨胀或汇率波动引起的各项工程投入价格的变化；后继法规导致的承包商费用的增加或减少；变更带来的合同价格的调整；对合理索赔的补偿。
    5) 合同工期是可以改变的。因承包商原因导致的工期延误，承包商应自费加速施工或支付误期损害赔偿；由于业主原因引起的延误，工程师应给予工期延期。如果业主希望赶工并保证计划工期的实现，则应事先与承包商达成补充协议。
    6) 合同争议通过调解方式解决。在新版FIDIC中，明确规定合同双方应设立"DAB"（争议裁决委员会），负责对争议的调解和处理，以尽可能避免仲裁。

2、FIDIC由工程师代业主负责全面的合同管理。业主作为项目的筹资、建设、运行和还贷整个过程的总负责人，自然是居于项目管理的中心地位，对项目负最终责任。所以，业主既要负责项目筹资、协调，及时做出重大技术、设计和合同问题的决策，又要帮助建立适当规模、充足人员和丰富管理经验的工程师机构，并按照合同给予工程师充分授权，支持工程师独立地进行工作，维护工程师公正执行合同的形象。这是FIDIC要求由工程师作为合同管理人的最重要的基础。

我国目前工程管理现状：整体水平低，业主、承包商，甚至工程师合同管理水平都很低，缺乏合同管理人才，合同意识薄弱，很难严格履行合同，常常合同双方都有违约行为。上述问题的存在严重地影响了我国工程管理水平的提高，对工程经济效益和工程质量产生严重的损害。严格的合同管理，建立健全索赔机制，市场运行的规范化是目前我国最需探讨的问题。

3、目前须解决的问题

作者通过大量调查研究，我国建筑企业要提高承包工程的经济效益和管理水平，必须提高合同管理和索赔水平。

（1）增强合同和索赔意识。在国际工程中的许多重大失误都是由于不重视合同、合同管理和索赔造成的，特别是刚进入国际承包市场的经营管理者。

（2）建立合同管理组织，使合同管理专业化。由于合同管理和索赔涉及经营、估价(预算)、法律、工程管理及公关等各方面，专业性很强，必须有专门的人员、专门的机构从事这项工作。不能将合同管理仅作为预算科的一种兼职工作。必须看到，合同管理和索赔水平的提高不仅仅是有利于解决合同争执和赔偿问题，更有利于整个项目管理水平和整个企业管理水平的提高，有利于整个企业素质的提高。

（3）重构工程项目管理系统，具体定义合同管理的地位、职能、工作流程、规章制度，确定合同与成本、工期、质量等管理子系统的界面，将合同管理融于投标报价和施工项目管理全过程中。我国传统的施工项目管理系统不完备，缺少合同管理职能，直接表现为：投标报价不分析和研究合同，仅按图纸预算；在合同签订前不对合同作全面的研究，不对合同风险进行预测并采取对策；在工程施工前只有图纸交底，而没有“合同交底”工作；工程施工中不看合同，按图施工，而不是按合同施工；项目结束时对合同签订和实施的经验教训不作总结。

（4）全面研究 FIDIC 合同条件、研究国际工程承包商的合同管理方法与程序、研究国际工程合同与索赔案例三方面入手，对国际惯例进行系统剖析。

（5）培养我国的国际工程合同管理和索赔专家。合同管理和索赔是高智力型的、涉及全局的，同时又是专业性、技术性强，极为复杂的管理工作。要保证我国的国际承包业有大的发展，有更高的效益，就必须有一批从事具体合同管理和索赔工作的专家。

（6）加强合同管理和索赔方面的理论研究和计算机软件的开发。

4、FIDIC合同条件下的合同管理的目标

合同管理直接为项目总目标和企业总目标服务，保证项目总目标和企业总目标的实现。所以合同管理不仅是工程项目管理的一部分，而且又是企业管理的一部分。

第一、保证项目三大目标的实现，使整个工程在预定的成本（投资）、预定的工期范围内完成，达到预定的质量和功能目标。

第二、一个成功的合同管理，要在工程结束时使双方都感到满意，合同争执较少，合同各方面能互相协调。业主对工程、对承包商、对双方的合作感到满意；而承包商不仅取得了利润，而且赢得了信誉，建立双方友好合作的关系。工程问题的解决公平合理，符合惯例。这是企业经营管理和发展战略对合同管理的要求。

5、FIDIC合同条件下的合同管理的特点

（1）建筑工程项目是一个渐进的过程，工程持续时间长，工程承包合同生命期长。它不仅包括施工期，而且包括招标投标和合同谈判以及保修期，所以一般至少两年，长的可达 5 年或更长的时间。合同管理必须在这么长时间内连续地、不间断地进行，从领取标书直到合同完成并失效。

（2）由于工程价值量大，合同价格高，使合同管理对工程经济效益影响很大。合同管理得好，可使承包商避免亏本，盈得利润，否则，承包商要蒙受较大的经济损失。这已为许多工程实践所证明。

（3）由于工程过程中内外的干扰事件多，合同变更频繁。常常一个稍大的工程，合同实施中的变更能有几百项。合同实施必须按变化了的情况不断地调整，这要求合同管理必须是动态的，必须加强合同控制和合同变更管理工作。

（4）合同管理工作极为复杂、繁琐，是高度准确，严密和精细的管理工作。原因如下：

1)现代工程体积庞大，结构复杂，技术标准、质量标准高，要求相应的合同实施的技术水平和管理水平高。

2)由于现代工程资金来源渠道多，有许多特殊的融资方式和承包方式，使工程项目合同关系越来越复杂。

3)FIDIC合同条件表现为合同条款多，所属的合同文件多，而且还表现在与主合同相关的从合同多。例如在工程承包合同范围内可能有许多分包、供应、劳务、租赁、保险合同。它们之间存在极为复杂的关系，形成一个严密的合同网络。复杂的合同条件和合同关系要求高水平的项目管理，特别是合同管理水平相配套，否则合同条件没有实用性，项目不能顺利实施。

4)工程的参加单位和协作单位多，即使一个简单的工程就涉及业主、总包、分包、材料供应商、设备供应商、设计单位、监理单位、运输单位、保险公司等十几家甚至几十家。各方面责任界限的划分、合同的权力和义务的定义异常复杂，合同文件出错和矛盾的可能性加大。合同在时间上和空间上的衔接和协调极为重要，同时又极为复杂和困难。

5)合同实施过程复杂，从购买标书到合同结束必须经历许多过程。签约前要完成许多手续和工作，签约后进行工程实施，有许多次落实任务，检查工作，会办和验收。要完整地履行一个承包合同，必须完成几百个甚至几千个相关的合同事件，从局部完成到全部完成。在整个过程中，稍有疏忽就会导致前功尽弃，导致经济损失。所以必须保证合同在工程的全过程和每个环节上都顺利实施。

6)在工程过程中，合同相关文件，各种工程资料汗牛充栋。在合同管理中必须取得、处理、使用、保存这些文件和资料。

（5）由于工程实施时间长，涉及面广，合同管理受外界环境的影响大，风险大，如经济条件、社会条件、法律和自然条件的变化等。这些因素承包商难以预测，不能控制，但都会妨碍合同的正常实施，造成经济损失。有人把它作为国际工程承包商失败的主要原因之一。合同本身常常隐藏着许多难以预测的风险，由于建筑市场竞争激烈，不仅导致报价降低，而且业主常常提出一些苛刻的合同条款，如单方面约束性条款和责权利不平衡条款，这在国际工程中并不少见。

6、FIDIC合同条件下的合同管理内容

（1）招、投标阶段：

a:项目策略文件；

b:资格预审文件；

c:资格预审邀请文件；

d:资格预审颁发和提交文件；

e:评审资格预审文件；

f:选择及通知投票人文件；

g:招、投标文件；

h:开标及评审文件；

i: 中标通知或中标函；

j:协议书等。

（2）施工阶段的FIDIC条款合同管理

FIDIC条款按照设计工程的25个项体现项目管理：

1）定义与解释；2）工程师和工程师代表；3）转让与分包；4）合同文件；5）一般义务；6）人工；7）材料；8）工程设备和工艺；9）暂时停工；10）开工和延误；11）缺陷责任；12）改变、增添和省略；13）索赔程序；14）承包商的设备、临时工程和材料15）计量；16）暂定金额；17）指定分包商；18）证书与支付；19）补救措施；20）特殊风险；21）合同履约的解除；22）争端的解决；23）通知；24）业主的违约；25）成本和法规的改变以及货币及汇率。

以上25项管理可以归纳为十个方面：

第一、项目范围管理：条款中具体定义了“工程”、“永久工程”、“临时工程”，限定了合同，即工程范围。项目费用和时间管理的首要目标就是不能超过业主的预算，不能拖延竣工时间。对工程不得不发生的变更，FIDIC条款也把管理权交给了工程师：“没有工程师的批示承包商不得作任何变更。”

第二、项目时间管理：FIDIC条件把工程师控制时间进度的责任规定得很详细，如规定：“承包商在收到中标通知书之后，在规定的时间内，应当向工程师递交一份施工计划，取得其同意。”FIDIC条款还把暂停施工的控制权交给了工程师：“在工程师发出批示时，承包商应按工程师认为必要的时间和方式暂停工程或其任何部分的进展。”监督承包商按时开工、完工很重要，但允许承包商合理地延长时间也同样重要。

FIDIC条款有“关于要求承包商采取措施加快工程进度的规定”和“关于承包商无故延误竣工时间时应当赔偿业主损失的规定”。不允许延长，就必然增加预防无法预料事件风险的费用，就可能出现工程质量和人身安全等问题。

业主在时间管理控制上也负有风险责任，如：业主单位未按时向承包商提供施工现场时的处理等。对延长竣工时间，承包商要向工程时提出申请，阐明延长理由和延长持续时间，要获得工程师作出临时延期的决定。同时，还有“关于不得在夜间和节假日施工的规定”等，从业主、承包商和工程师三个角度出发对项目时间进行管理。

第三、项目费用管理：FIDIC条款对项目费用管理的条款最多。主要有以下17个方面（买卖双方对项目现场勘察；承包商应提交的现金流量估算；对变更的估价；计日工费用；对工作量、需测量工作的测量方法；暂定金额；每月的支付和支付时间；图纸延误和延误的费用；样品费用、检验费用、为规定的检验费用；工程师对于未规定检验的决定；误期赔偿费和误期赔偿费的折减；对指定分包商的付款；对指定分包商付款的证明；月报表、每月的支付、保留金的支付；特殊风险对工程的损害；由特殊风险引起的费用增加；费用和法规和变化；货币和汇率）。

第四、项目质量管理：FIDIC条款体现项目质量管理的条款主要有：“发包商的监督”；“材料、工程设备和操作工艺的质量”；“操作检查、检查与试验、检查与试验的日期、拒收和独立的检查”；“工程覆盖前的检查、剥露和开孔”；“不合格工程材料和工程设备拆除和承包商不遵守批示”；“缺陷期、保修期或维修期”；“遗留工作的完成和缺陷的弥补以及承包商未执行指示”；“由承包商查找缺陷”。

第五、项目人力资源管理： FIDIC条款把最有效地发挥所有项目参与人员的作用，并落到实处。有关条款涉及了项目参与者的组成、责任和义务，彼此之间的沟通和组织界面的协调。

第六、工程师：业主把项目施工阶段的管理委托给了工程师，工程师是项目管理的主体。FIDIC条款有关条款规定了工程师的职责和权力、工程师代表的任命、委托给工程师代表的权力、工程师或工程师代表助手的任命，并要求工程师在履行职责时要行为公正。

第七、承包商：工程施工最重要的人力资源莫过于承包商，所以FIDIC条款很多地方明确了承包商应尽的义务和承担的责任。

第八、项目沟通管理：国际建筑市场对承包商、工程师和业主之间的沟通相当重视，将其形成文字，写入合同，使之具有法律效力。项目参与人员之间的沟通和组织界面协调对于顺利施工同样重要。

第九、项目风险管理：FIDIC条款对工程建设的众多风险在合同双方之间作了公平合理的分配，为业主管理风险创造了很好的条件。涉及风险的主要条款包括：“业主的风险”、“特殊风险”、“费用的增加或减少”、“后来的法规改变”、“货币管制”和“汇率”等。对付风险的办法无非是回避、转移、分担、自留、减轻和采取后备措施。

第十、项目采购管理：在施工阶段的主要任务是合同管理和合同首尾。合同管理就是确保承包商实际完成的工作满足合同要求的过程；合同收尾既是验收工程，又是履行法律手续，即结束双方在合同中规定的义务。FIDIC条款反映业主合同管理和收尾的主要条款可使项目善始善终，主要采购方法就是招投标方法。

四、FIDIC合同条件下的索赔

（一）FIDIC合同条件有如下几类：一是为雇主与承包商之间缔约提供的范本，即《FIDIC土木工程施工合同条件》（红皮书）；二是为雇主与咨询工程师之间缔约提供的范本，即《FIDIC/咨询工程师服务协议书标准条款》（白皮书）；三是为雇主与电气/机械承包商之间缔约提供的范本，即《FIDIC电气与机械工程合同条件》（黄皮书）；四是总承包商与分包商之间缔约提供的范本，《FIDIC土木工程施工分包合同条件》；为投资额较小的项目雇主与承包商提供的《简明合同格式》；为“交钥匙”项目而提供的《EPC合同条件》。
（二）FIDIC招标程序

1、邀请承包商参加资格预审；
2、颁发和提交资格预审文件；
3、分析资格预审资料，挑选并通知入选的投标人小名单；
4、准备招标文件；
5、颁发招标文件；
6、组织投标人考察现场；
7、修订和颁发招标文件补遗；
8、投标人质疑或召开标前会议；
9、投标书的递交和接收；
10、开标；
11、评标；
12、授予合同；

（三）FIDIC合同文件组成部分
（1）通用合同条件（Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction, Part I General Conditions）

（2）专用合同条件（Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction, Part II Conditions of Particular Application with Guidelines for Preparation of Part II Clauses ）；

（3）标书、标书附录与投标保证（Tender, Appendix to Tender and Tender security）；
（4）协议书（Agreement）；
（5）技术条款（Specifications）；
（6）图纸（Drawings）；
（7）填写了价钱的工程量清单（Priced Bills of Quantities）；
（8）中标通知书或称中标函（Letter of Acceptance）；
（9）其它明确列入中标函和合同协议书中的文件。例如劳务费、材料供应协议；补遗；招标期间业主和承包商的来往信件；澄清会议纪要；现场条件资料；水文地质及气候资料等。
（四）、FIDIC合同条件下的参与方及作用

合同的当事人：业主；承包商；独立的第三方：工程师。

业主：首先根据合同需求在合同条款中说明它的要求，并邀请通过资审的承包商参与投标。其次，必须向承包商提供工程场地，甚至要提供供水和供电设施。第三、负责落实资金，并根据合同向承包商支付。如遇任何无法解决的合同纠纷，也主要决定是否与承包商谈判解决，还是提交仲裁。

承包商：按照招标文件的要求承担施工任务。在投标过程中，承包商要认真研究所有的地质土工信息，进行现场考察，检查进场条件以及当地劳动力和材料的供应情况。一旦中标，有责任采取一切需要采取的措施，按照合同规定完成工程的施工任务。

工程师：在FIDIC合同条款下，也主要委托一个独立的咨询工程师，即“工程师”，来完成可行性研究、工程设计及建设监理等工作。(五) FIDIC合同条件的基本法律关系

1、业主和承包商的法律关系

业主和承包商之间是互相合作、互相监督的合同法律关系，法律地位完全平等。业主的义务是提供施工的外部条件及支付工程款，这是承包商享有的权利，承包商的义务是按合同规定的工期及质量要求对工程项目进行施工、竣工及修复其缺陷，这是业主享有的权利。业主一般不直接与承包商接触，业主是通过工程师来下达指令、行使权力、管理工程的。

2、业主和工程师的法律关系

业主和工程师之间是监理咨询合同法律关系。业主聘用工程师代他进行工程管理。工程师的任务和职权是由业主与承包商之间签订的施工合同及业主与工程师签订的监理服务合同两种文件确定的。

工程师作为独立的一方管理合同，行使自主处理权时，则必须行为公正，不偏向任何一方，但是工程师的报酬由业主来支付。在项目管理中，工程师只承担管理责任及与之相关的责任而不是一切责任，这些管理责任与相关责任在业主和工程师的协议中规定。

3、承包商与工程师的法律关系

承包商与工程师之间没有合同，因而不存在合同主体法律关系。但在工程实施中，承包商必须接受和遵从工程师的指示，工程师在行使开列在第二部分的权利时，须经雇主事先批准。承包商无权核实工程师是否已获得此类批准。根据2 .1款可以理解:如果承包商按工程师指示施工增加了费用，那么即使工程师无权对该项工作下达命令，承包商也有权得到该项工作的付款。尽管承包商可能不同意工程师颁发的某项指示，但根据13 .1款，他必须执行该指示。工程师完全承担责任的错误一般是导致了承包商的索赔，如拖延给出图纸、拖延决定时间、错误指令等。

在工程中，不经承包商同意，业主不得更换工程师。因为在FIDIC合同中，工程师有很大的权利，具有特殊的作用，所以工程师的信誉、工作能力、公正性等，已是承包商投标报价必须考虑的重要因素之一。

业主和承包商之间的合同文件规定，凡根据合同在工程师有自己酌情处理权的地方，工程师在业主和承包商之间应行为公正，以没有偏见的方式使用合同。

4、、分包商与其他各方的法律关系

（1）承包商与分包商的关系

承包商与分包商是分包合同主体法律关系。通过分包，承包商获得分包差价或管理费。相应地，分包商被视为承包商组织机构的一部分，承包商并不能因为工程分包而减少其对该部分工程在承包合同中所应承担的责任和义务，承包商对分包部分承担全部工程责任。在与业主关系上，承包商仍承担主合同所定义的全部合同责任。如果分包商履约能力不足，将给承包商带来风险。

分包商的风险之一是变更或索赔都要通过承包商来完成，承包商对这项工作不一定有积极性；分包商的风险之二在于分包商的支付常常受到业主对承包商支付的影响，而业主未及时支付的原因可能是承包商原因或其他分包商原因造成的。

业主对分包商的选定有较严格的要求，要对分包商做出资格审查。在承包商的投标书中，必须附上拟定的分包商的名单，供业主审查。如果在工程施工中重新委托分包商，必须经过业主和工程师的批准。

（2）工程师与分包商的关系

工程师与分包商之间也没有合同关系，在项目实施中，工程师通过承包商管理分包商的工程。在征得承包商同意后，工程师可以就一些技术问题直接与分包商打交道，在此情况下，有必要把各个阶段的情况都告知承包商，尤其涉及到付款和施工计划的问题。这样承包商就可以及时了解工程师和分包商之间的商讨情况和信函往来的情况，以便在它认为合适的时间发表意见和采取措施。

（六）FIDIC合同条件下的变更与索赔事务

作者通过对我国参与的国际FIDIC合同条件下工程项目施工案例及相关报导，结合FIDIC合同条件对于经常发生的问题及如何应对分析如下，以其对我国的公司参与国际工程项目有所帮助。

首先，FIDIC是单价合同，它强调量价分离，即工程数量和单价分开，使用过程中是量变价不变，简单地说就是投标时要把每个单项工程的单价定死，而验工计价是按工程数量计算（第 55款）。FIDIC在签约之後，从来没有一个合同的合约总价与完工总价是一致的，采用FIDIC，要抓住三个重点：一是索赔；二是变更令，简称VO，见FIDIC第51、52款；三是调价公式，即物价上涨因素。调价公式中包括一个兑换率的概念，在承包国际工程时，兑换率相当重要，是固定汇率还是变动汇率，外汇占的百分比，等等，见FIDIC第70、 71、 72款。FIDIC合同的原则不期望承包商在投标时就把各种风险因素和未知费用全部事先打进标价里，使得报价含有水份和难以进行相互比较，而是主张通过合同手段及条款规定，由业主额外随时补偿在实施过程中可能分生的有关经济损失。

其次，关于索赔条款的使用。FIDIC合同条件第12款规定：在合同的执行过程中，承包商遇到了编制标书时不可预见的事情，才可以索赔。如果承包商在投标首封函里就声明过：“我已经认真地研读了标书，对标书条件了如指拿，所有报价不变。”，则承包商不能索赔，业主根据这句话就可以拒绝你的索赔；除非发生不可预测的事情，你才能利用第12、13、40款或特别风险条款等进行索赔。在新版FIDIC中，虽然加上了承包商没有预见到的"有利的外界条件"，但其定性和定量依然十分困难），这些往往为承包商利用。

第三，关于变更令的问题。

按照FIDIC"通用条款"第51条的规定， "变更"包括几个方面的含义：1、范围的变更，包括原合同范围内工作量的增加或减少，增加合同以外的附加工作；2、内容的变更，如改变工作类型或性质、提高质量标准或提高设计安全系数；3、时间安排的变更，如改变原合同规定的施工顺序或时间安排。
变更的影响包括两方面，即费用和工期。变更还可能对在工作区域、或计划安排上有关的项目产生影响，也往往成为承包商索赔的依据，这一原则是惯例。

对于变更影响的认定及评估，承包商和工程师很容易发生争议。关于单价的确定（工期将在下面讨论），是采用原合同单价或完全采用新单价， FIDIC中也并无明确的方法可循。

根据FIDIC中的词语解释，费用（Costs）包括管理费和应分摊的其它费用，但不包括利润。在FIDIC中，因承包商责任以外原因导致承包商增加费用时，对承包商的补偿分为两种，一是仅仅补偿"费用"而不包括利润，其表述为由工程师确定增加到合同价格上的"此类费用的数额"（The Amount of Such Costs），这些条款包括6.4款（图纸延误）、12.2款（不利的外界障碍或条件）、27.1款（保护化石）、36.5款（对合同未要求的试验的费用）、40.2款（合同规定和承包商原因以外导致的暂停施工）、42.2款（业主未能及时提供现场和设施）、65.5款（特殊风险引起的费用增加）和70.2款（后继法规）等，这些补偿都排除了利润。

对于另外一类则按照合同52款，即按照变更进行估价。合同由工程师按照合同第52条确定"对合同价格的增加部分（An Addition to the Contract Price）。这些项目包括17.1款（重新放线）、20.3款（因业主风险造成的损失或损害）、31.2款（为其它承包商提供方便）、49.3款（修补缺陷）、58.2款（暂定金额的使用）和65.3款（特殊风险对工程的损害）等，都与变更一样，须按照52款确定单价给予合同价的增加。这些补偿应该认为应包含利润（但FIDIC并未明确指出）。新版FIDIC更为明确，要求按变更估价的要包括利润。

第四，FIDIC第70款规定的是价格调整-调价公式。调价公式确定在签约之前，承包商手中的主动权相对较大。

第五、保函分为转开（authenticate）和转递（counterguarantee/endorse）。其区别在于：转开的手续费是几万美元，转递可能只几个美元，甚至是免费的。一般在海外的标书中都会涉及有保函条件，如：投标保函、履约保函、预付款保函、村料设备免税抵押保函、保留金保函、清税保函等等。要注意不同的保函开法不一样，费用也不同。转开保函对于承包商的风险较大，同时还要承担与直接开出时相同的银行保函手续费，承包商这时等于双重付费（原开保函行十转开保函行）。

第六，保险。FIDIC第 20、21、22、23款都是有关保险的，包括第三者（也称第三方）。保险在项目实施过程中是必不可少的，但也不是保险都要去投。国际承包工程中遇到的保险主要有以下几种（有些是强制性的，你必须投）：承包商全险、第三者责任险、运输保险、车辆保险、人身保险等等。常见的是承包商全险、第三者责任险，这些险的理赔办起来往往相当繁杂，很难拿回经济补偿，所以实际办理时应尽量降低投保金额，从而可以减少保险费用的支出。

第七、工程分包。FIDIC的第4、 59款对分包有规定。要注意以下几点：（1）如果分包商没有通过这个项目的资审，建议不要在你中标之后找他做分包。风险在于他在资审的过程中没能通过，有不知的缺陷（财务状况或工程经历或人员能力等等）。应当找通过了资审但未中标做分包。（2）如果向外分包，一定要尽量选用ICE（英国土木工程师协会 Institution of Civil Engineers的英文缩写）（ICE与FIDIC区别，ICE侧重于维护业主的利益；FIDIC侧重于维护承包商的利益）而不是FIDIC，并必须明确付款条件是在你拿到业主的钱之后再支付。（3）明确分包商的索赔条款在于可以向承包商索赔，但要等承包商从业主那里拿到索赔款之后，这是前提条件。目的是利益分享，风险分担。

第八，支付条款。FIDIC第60款，是保护承包商合法权益的重要条款。拿到标书的首要事情应该是去看特殊条款第60款，要知道项目的付款条件：业主何时付款，外汇百分比是多少，应该承担的义务，如果业主不付款如何约定，项目的资金来源等等，都在第60款中规定，第60款的特殊条款中一般应当列出20到30个子项。例如FIDIC规定咨询工程师批签验工计价30天内业主必须付款，而咨询工程师是在你提出验工计价28天后批出你的验工计价，就是说58天内你应该能拿到款，如果业主在这个期限不付款就是违约，承包商完全可以按照第69款关于业主违约的规定，即中止合同、工程停工、人员撤走。

第九，延长工期。延长工期（FIDIC第44款），简称EOT。中国公司在海外做承包工程，受制于多种客观因素，准时按合约工期完工的比例不大，工期拖延一天，就伴随著一天的费用支出，因此必须面对这个现实来了解和掌握有关延期条款。第 44款又和第14款连在一起使用，第14款是进度计划。FIDIC规定，承包商在提交资格预审材料时，就要报一个施工建议；而投标的时候，必须要有施工进度计划或杠图计划，有的还要求做关键线路法CPM的施工组织安排（国内称网络图）。第14款规定，中标之後，承包商必须重新提交一份进度计划，并附上你的现金流量表，以便业主据此筹备和安排资金。另外，第14款规定：进度计划承包商必须完成。对承包商有制约作用的是目标进度而不是中间的进度这是第14款的一个特点，业主没能及时办妥或出现与承包商原计划有差异的情况时，按第14款所编报的计划进度就成为索赔的依据和时间参照系。
按照FIDIC条款的规定，承包商除了因自身原因而"加速施工"外，并没有为挽回业主的延误而进行"赶工"的合同义务。"赶工"已超出了原合同范围，"赶工"必须基于双方的自愿，即通过协议方式确定双方的权利和义务。

第十、汇率。FIDIC 72款，通常在招标书的投标须知明确。投标须知：“汇率采用开标之日前 30天中央银行公布的官方卖价 ”。所以承包商在投标的过程中应该把自己的外汇部分尽量加大一些，减少当地软货币的比例。

第十一、工程保留金。一个项目的利润可能是5%，但如果合同规定保留金也是 5％，所以承包商对保留金不能掉以轻心。FIDIC特殊条款第60款中规定在每次发放承包商验工计价时，业主都要扣除一定比例的现金作为保留金，以确保弥补工程不符合规范时可以用于返工。保留金能不能最后拿回及多少要取决于工程质量、业主态度、去索要保留金的人能力和项目所在的国度、地区等很多因素。

第十二，清关清税。税有两个概念，一个叫tax，是向税务局交税（包括个人所得税、公司所得税等）；另一个叫duty，是海关税，而且承包商还要提交材料设备免税抵押保函，海关税手续通常要由业主来办。

FIDIC 54款规定：承包商的设备、材料退场后，如果要想移出工地，必须经咨询工程师书面批准，如不经他批准而自由调动的话就属违约，这和国内的概念不一样。

第十三、合同税与管理协议。有的国家有合同税（Contract Tax），你一旦签合同就要交合同税；如果与业主商量一个变通的方式，双方签订的不叫合同（Contract），而叫管理协议（Management Agreement），这样可以免交5％的合同税，受益的是签约双方。

第十四、证据与程序化。FIDIC第15款和第 25款要求一切东西必须要书面往来，包括业主、咨询工程师、承包商之间的函件往来。FIDIC第53.2 、 53.3款规定：索赔要出示证据。FIDIC第1.2（3）款与51.2款结合起来可使得咨询工程师的口头指示变成书面指示等等。

第十五、关于"不可预见的外界障碍或条件"。FIDIC合同一般条件12.2款："一个有经验承包商也不能预见的不利的外界条件或障碍"，是FIDIC最容易引起争议的条款，它也是国际承包商在索赔时经常引用的。合同11.1款："应当认为承包商的投标书是以业主提供的可供利用的资料和承包商自己进行的现场视察和检查为依据的"。这是FIDIC合同从承包商和业主两个方面关于索赔与反索赔的条款规定，无论是承包商还是业主都应当详细说明并尽可能充分保留证据。

第十六、国际仲裁（第67款）。

国际仲裁常见的有联合国贸易法委员会的UNCITRAL仲裁规则及国际商会（International Chamber of Commerce）的调解和仲裁规则。仲裁员在做成仲裁决定以前，如果双方当事人对争端同意和解，仲裁庭就会发出命令，终止仲裁过程，或根据合同的条件规定以仲裁决定的形式记载大家的和解，形成友好解决争端的结局。FIDIC197,7年版规定：在获得咨询工程师的书面准仲裁决定后才可以提交国际仲裁。1999年新版FIDIC中，DAB（争端裁定委员会）已作为解决争议的主要机构。

第十七常见的工程索赔的计算方法
在工期和费用的计算方法中，承包商所最常用的是"总时间法"和"总费用法"。比如对于按合同"12.2款条件"提出的索赔，承包商一般采用"总费用法" 和"总时间法"提出索赔要求：即在该项工作（或整个工程项目）结束时，将承包商所谓的实际花费全部累加起来，扣除承包商根据原合同已经得到的该项工作（或整个工程项目）的支付，其差值即承包商认为由于"12.2款条件"影响造成的、应予补偿的额外费用；对于"12.2款条件"引起的工期延期，承包商将网络计划内每个项目的实际延误（其计算方法是该项目的实际完工时间，减去承包商在投标时提交的基线计划中该项目的计划时间），加载到承包商的基线计划中，经网络计算后最终完工时间与基线计划相比的延期，即承包商认为应该得到的工期延期。这对于业主是不公平的，因为"总费用"法的基本假设是：1、承包商对所有实际发生的额外费用都没有责任，或者说，业主对所有的额外费用都应承担责任；2、实际发生的费用是合理的；3、承包商的投标价是现实的、合理的。以此类推，"总时间"法的前提是，1、承包商对所有实际发生的延误都没有责任，或者说，业主对所有的延误都应承担责任；2、实际发生的延误并不是不合理的（即与业主责任是符合的）；3、承包商的投标基线计划中的进度安排是现实的、合理的。对于这些假设，业主肯定不能接受。如何确定一个双方都能接受的标准需要DAB来完成，在我国的小浪底工程中“争议评审团”（DRB）提出了一种具体的核定方法，称为 “Measured-Mile”法（英文译为“标准尺度”）顺利解决了纠纷，可以借鉴。