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| 工程费用索赔难点问题的分析与处理对策 |
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出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com
时间：2009-03-30 15:21:00 |
作者：唐电生
随着我国社会主义市场经济的确立，建设监理制在我国的基本建设项目中推行以及建设监理工程师的作用和地位的确立，对提高建设项目的建设水平和综合效益起到重大的作用。建设监理制已成为我国工程建设的一项重要制度，纳入了法律法规的范畴。然而，目前我国监理工程师在行使其权力过程中，对工程索赔控制却难以实现。如何解决监理工程师在费用索赔工作中所遇到的问题，已经成为一个十分紧迫的问题。
一、监理工程师处理工程费用索赔难点问题分析
（一）监理工程师处理索赔的决定的最终约束力程度
尽管《建筑法》第三十四条有“工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务”的规定，监理工程师的地位究竟如何？是业主的代理人，是独立的第三人，还是争议裁决人，工程师的决定是否具有最终约束力，仍是一个模糊的问题。这给工程索赔争议的解决带来了不确定性。许多工程施工合同标准文本规定除了作为发展商的代理人之外，工程师还有独立人的地位，但工程师何时行使代理人的权利及独立人的权力却并不清晰。
在我国法律体系下对工程师地位的理解———工程师的基本地位是发展商的代理人，其做出的决定对承包商不具有最终约束力。如工程师对签证事由有代理人地位，工程师在业主授权范围内的签证，承包商无异议的，可视为一份补充合同；承包商有异议的，可提交仲裁或诉讼；工程师超出业主授权范围内的签证，业主有异议的，可提交仲裁或诉讼，现分析如下：
我国《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》阐明工程师是发包人的代理人；《建设工程施工合同（示范文本）》（GF- 1999-0201）中的“工程师”指发包人授权代表或（监理）工程师，发包人授权代表行使全部“工程师”的全部或部分权利，该文通用条款第5.2条款有关“发包人在专用条款内要求工程师在行使某些职权前需要征得发包人的批准的，工程师应征得发包人的批准”的规定说明了工程师的权利实质是发包人所授予。
工程师客观公正之职业要求并不意味着其是独立人，其是否有该地位应视施工合同的约定。独立人是指在工程施工合同工履行过程中，接受签约各方的共同委托，独立处理工程事务的第三方。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款第5.4条款规定“合同履行中，发生影响发包人承包商双方权利或义务的事时，负责监理的工程师就依据合同在其职权范围内客观公正地进行处理”。FIDIC《土木工程施工合同条件》（第四版）通用条件第2.6 条款规定“凡按照合同规定要求工程师自行采用可能影响业主或承包商的权利和义务的行动时，他就在合同条款规定内，并兼顾所有条件的情况下，做出公正的处理”；有25处规定工程师就工期和价款确定问题做出确定前应该与“业主和承包商适当协商”；第67.1条款规定，对承发包双方争议及对其的异议，承发包任何一方均可按一定程序提交工程师裁决，对裁决不服的，70天内提出来起诉讼或裁决。在作为工程师制度发源地的英国，工程师的决定具有最终约束力，一直也存在争议。1999年，英国上议院对Beaufour Developments（NI）Limited诉Gilbar ASK（NI）Limited一案作出了判决，这种争议才得到了解决。该案明确的观点：除非施工合同另有约定，工程师的决定没有最终约束力。
1998年3月1日起施行的我国《建筑法》第四十三条规定：“工程监理应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务”。该规定与1995年12月 15日建设部、国家计委发布的《工程建设监理规定》第18条有关“监理单位应按照公正、独立、自主”的原则开展工程建设监理工作，公平地维护项目法人和被监理单位的合法权益之规定相矛盾，也可以理解为：《建筑法》否定了工程师独立人的地位，肯定了工程师只是作为发包人的代理人的地位，与《合同法》第276 条及第21章委托合同有关规定相呼应。综合以上分析，除非合同有明确约定工程师有独立人的地位，应认为工程师在施工合同关系中不具有独立人的地位，工程师只是发包人的代理人，不宜再约定工程师又是独立人。这解决了监理工程师在不确定性的费用索赔和索赔案件审理中的地位。
（二）监理工程师的费用索赔裁决难以独立行使其权力
监理工程师把索赔证据和文件、索赔量计算依据和结果报给业主，而有些业主却先考虑该结果对自己是否有利，干涉监理工程师做出裁决，并采用不规范的手段阻止承包商进行费用索赔。由于工程师的权利来源于其与发包人签订的委托监理合同，工程师在工程施工合同中的基本地位只是发包人的代理人，而不是其做出的决定对承包商具有最终约束力，我国目前由于建筑市场是买方市场，业主利用经济的约束手段，维系对自己买方的有利条件，我国监理工程师的权限受业主的约束。所以监理工程师对费用索赔难以做出客观、公正的裁决原因之一。
《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《工程建设监理规定》等相继出台，但同市场经济发展要求的法规体系仍有差距，对业主恶意不给索赔等不规范行为，以及政府过多干预市场行为，却没有相应的制约措施，业主没有按照合同给予监理工程师充分授权，监理工程师在费用索赔工作中难以独立行使其权力，以致于费用索赔数量增加的原因。
设备费、材料费在建筑安装工程中约占整个造价的70%左右。它是工程直接费的主要组成部分。材料、设备价格的高低，将直接影响到建设费用的大小。由于监理工程师的权限受业主的约束。业主为了降低工程造价，对设备、材料的价格采用不规范手段；在合同价款的调整的问题上，甲方在合同签订时故意没有明确是否可以调整或到某一个阶段前不变价，如材料费、机械费以及定额费等等的变化，在什么情况下可以调整，如何调整，业主如认为监理工程师的处理结果对自己不利的不给认可。所以，监理工程师在费用索赔裁决工程作中难以独立行使其权力。
（三）监理行业的费用索赔工作的局限性
由于受行政管理和投资体制以及建筑市场的影响，监理工程师只局限于施工质量、工期控制和进度支付签证，不能全过程参与招标工作，造成决策失误和合同错漏，没有把未来可能发生的不利因素和障碍减至最低度，以致发生工程费用索赔。
纵观我国监理行业的施工费用索赔问题存在一定的局限性，主要表现在：
1．监理工程师对费用索赔控制未能充分体现全过程、全方位性。《建设工程监理规范》（GB50319－2000）指出监理工作内容其中有：协助建设单位进行可行性研究。当业主与承包商有分歧时，工程师在双方之间要公正行事。但是，业主为了自己的利益，使承包商担负主要风险，在建设工程投资决策阶段和设计阶段把监理单位参与管理排除在外，费用索赔方面工作在可行性研究和设计阶段涉及较少，施工索赔约定方面监理工程师权限受到很大的限制，未能充分监理控制费用索赔的全过程、全方位性。不但有悖于我国设立监理制的初衷和国际惯例。
2．监理造价控制人员的素质和执业水平有待于进一步提高。监理单位人员素质差，监理水平不高，流于形式，对合同的法律认识不足，对索赔费用管理不高；在合同条款不够严密，业主与承包商对合同条款的理解不一，监理工程师起不到“准仲裁员”作用，造成费用索赔处理工作很难落实。
（四）市场经济体系不健全造成监理工程师难以解决费用索赔原因分析
建筑市场的过度竞争、监理工程师处理费用索赔工作的可操作性不强，从深层次分析，这是由于市场经济的意识不强，市场经济体系不健全造成的。索赔是市场经济的产物，市场经济强调的是法制管理，索赔也应有相应的法律、法规和有关部门的有序管理。监理工程师在市场经济运行作为政府、市场、企业之间的联系纽带，具有政府行政管理不可替代的作用。发达的监理市场，是市场经济发达和市场体系成熟的重要表现。在政府管理方面，政府的主管部门如建设厅、建委、建设局、定额站之间职能界定不清晰等问题；在市场监督管理方面，存在着过多的资格许可、市场准入限制等问题，同自由竞争的原则相违背；一些地区和部门存在的地方保护和行业保护的问题，这些阻碍监理市场的发展。
二、解决监理工程师处理工程费用索赔的对策
（一）明确监理工程师地位和权力我国《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程施工合同（示范文本）》（GB-1999-0201）明确对监理工程师地位和权力的规定。监理工程师应按合同依据在其职权范围内独立行使其权力，客观公正地进行处理裁决。我国要制定相应的制约措施，规范业主行为以及政府不能过多干预市场等行为，按照合同要求给予监理工程师权力，在费用索赔裁决工作中，监理工程师在双方之间要公正、独立行使其权力。使承包商和业主共同合理分摊承担工程风险。
（二）不断完善市场经济发展的法规体系
《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》以及大量部门的规章的出台后，我国要不断完善市场经济发展的法规体系，索赔是市场经济的产物，市场经济强调的是法制管理。索赔也应有相应的法律、法规和有关部门的有序管理。对于工程建设监理等服务的监理行业，在市场经济运行中作为政府、市场、企业之间联系的纽带，具有政府行政管理不可代替的作用。发达的监理市场，是市场经济发达和市场体系成熟的重要表现。
（三）提高监理造价控制监理人员的素质和执业水平
随着经济体制改革的深入，分析我国监理行业对费用索赔存在的难点和焦点，除了整顿和规范建筑市场，规范业主行为外，提高监理费用，控制监理人员的素质和执业水平，才能使监理工程师正确行使其权力，处理好费用索赔，是我国监理行业对费用工作走向科学化、规范化、市场化的关键。
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