一、问题的提出

甲系农村五保老人。农村实行土地承包制初期，为便于甲生活用柴之便（该地没有烧煤及沼气），其所在村民小组给他留下了7亩林地供其承包管理使用。2005年，甲因病去世，其本村邻组的兄弟乙要求继承承包甲生前承包的林地，遭甲所在村民小组群众反对，酿成纠纷。

乙的理由是：农村土地承包法第三十一条规定：“林地承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”按照这一规定精神及继承法第十条规定的继承人顺序。乙与甲是亲兄弟，父母双亡，没有第一顺序继承人，乙是继承关系的第二顺序合法继承人，且林地承包期限还在承包期内，没有到期，其有权继承其兄的林地承包权。

甲所在村民小组群众主张，我国土地承包制度实行的是家庭承包和其他形式的承包制度。农村土地承包法第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。甲的林地是以家庭承包形式取得的，其死亡后无家庭其他成员，村民小组应该收回该林地。乙既是另一家庭，又是另一村民小组成员，不符合家庭承包形式的承包主体，无权继承承包其他村民小组的土地。

二、土地承包继承的相关问题

1.继承关系与承包关系主体冲突

我国土地承包法规定的“家庭承包形式”的承包，承包主体只是本经济组织内成员。本经济组织以外农户，无承包本经济组织土地的承包权。这是土地承包法首先明确的一大原则。在“其他形式承包”中，有本经济组织内成员及该经济组织以外人员两种成分，虽无承包人身份及经济组织内、外人员之限制，但承包法明确了本经济组织内成员优先承包的优先权，其主要承包人员仍限制在农民及本经济组织成员之内。在家庭承包形式中其主体为户（家庭）；在其他形式承包中其主体为户或户外（包括本经济组织以外）自然人。

在继承法规定的法律关系中，继承的主体分第一顺序与第二顺序继承人。一旦产生继承，若没有第一顺序继承人，就由第二顺序继承人继承。同时，这种主体不受地域、身份、家庭内外条件的约束，在没有特殊情况下，一般都为自然人。

可土地承包法对承包权继承的相关问题则规定，“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，在承包期内，其继承人可以继续承包”。这里所指“继承人”，显然是指自然人，而不是指“家庭”或“户”，这里混淆了“自然人”与“户”的不同承包主体，将家庭承包的“户”转为自然人。并且，又没有将“继承人”界定在家庭、本经济组织之内。显然，这种规定与土地承包法整体精神不相符。

2.承包权继承与客观实际不相适应

目前，农村涉及承包人变动,对承包地的处理主要有四种做法：一是死亡绝户，承包地不由继承人（包括第二顺序继承人）继承，一般都收归本经济组织另行处理；二是出现了孤寡家庭，对无劳动能力孤老、孤儿人员，承包地收归发包方另行处理。孤寡人员享受公益待遇或由本经济组织负责安排生活（也有谁负责照顾孤寡人员，谁就承包其家庭承包地作为补偿）；三是家庭中出现个别或部分人亡故，家庭仍存。承包地不因人员减少而收回；四是家庭增添儿孙或招郎入户，人虽增加，但在本轮承包期内不调整增加承包地。上述四种情况,无一户内人员增减或户的消亡涉及土地承包权的继承，不动摇承包制度，且对承包制的稳定有创新。

可是，现行土地承包法确立的土地继承承包制度，当事人主张继承权的话，就涉及到“儿大分户居住”及第一、二顺序的外乡、村、组继承人也要来承包的问题。因为,“继承”是不受家庭内、外人员之别所限的。而家庭外成员或外乡、村人员继承，会逐渐出现外地人种本地土地问题，又可能产生这些人在自己村组已有承包地的基础上，还要继承承包被继承人承包的土地，导致有承包地的人再增添承包地，无地的人调节不到土地。这样，不仅会带来承包秩序的混乱，还将会在土地统一管理、规划和使用方面，出现不利农田灌溉、道路整修等问题。

同理，其他形式的土地承包，如果所承包的土地按继承法规定精神承包继承，同样会出现与家庭承包形式中林地继承承包同样不利的因素。

3.土地继承承包范围界定欠科学
土地承包继承制度，根据承包方式的不同，对承包土地范围有着不同的规定。在“家庭承包形式”中，只规定林地可以继承承包，其他用地没有规定可以继承承包。出现此种情况的原因，或许是立法时认为农作物与林木生长期不同而作出的差异规定。尽管是此目的，但对确立一种制度而言，这样有差别的规定是没有实际意义及欠科学的。我们知道，农作物用地与林业用地仅仅是林木成用期与农作物成熟期不同及法律设定的承包期不同而已，对于是否需要继承而言，无本质之别。

在“其他形式承包”中，如招标、拍卖、公开协商获得承包权的承包，明确了无论是做何用途的土地，都可继承承包。与“家庭承包形式”的承包相比，显然存在不平等、不合理之处。

应该明确：首先，无论承包什么土地，承包物都是土地这一大范围的标的物。承包土地的不同，不应是设立是否需要继承制度的条件；二是家庭承包与其他形式承包，只是获得承包权方法的差异，目的同样是获得土地承包权。不应以承包方式的不同而确立或不确立继承制度；三是巩固稳定农村土地承包责任制，用继承承包方法以外的方法，即不实行继承承包而确立一种新型的科学方法,仍能起到稳定和巩固承包制度的作用和效果。

三、土地承包继承法律的完善

土地继承承包问题，在农村已经成为一个亟待完善的突出问题。因为，我国农村土地承包制度已经实行近30年,随着时间的延续,承包主体已经逐渐变化，而且人口逐渐增多，土地资源逐步减少，涉及承包继承的纠纷越来越多。

我国物权法对农村土地“承包权继承”问题没作明确规定，只在第一百三十一条“默认式”地规定“农村土地承包法等法律另有规定的，依照规定”。由于农村土地承包法对继承承包规范本身存在不科学、不便于操作执行的现象，因而，土地承包制度的继承承包问题在物权法中没有得到很好的科学界定和解决，这无疑是一大遗憾。

农村改革成功的实践证明，实行土地承包制度，是一项行之有效，顺民心、合民意的极好制度。在立法或完善法律制度中，应该始终坚持巩固和稳定土地承包制这一前提。而如果按照现行法律规定，承包人死亡，“继承人”可以在承包期内继续承包的话，无疑只要属于继承法规定顺序之内的继承人，不管是何种身份、哪个地域的人，都可以继续承包。这对农村土地的管理，方便农民生产都是不利的。因而，“继承承包”规定应予修改和完善。

土地承包制度必须保持相对稳定。无固定、无限制，就无法稳定。对土地所有人行使管理权而言，也是一句空话。确立土地承包继承制度，不适合农村实际,不仅不便于承包制度的稳定,相反对承包制度的稳定还有影响，从这个角度而言，土地承包继承制度应该修改和完善。

确立“继续”或“优先”承包制度，就能克服这种不良现象。如对承包人死亡这类问题而言，确立“承包人死亡，其家庭成员继续承包；无家庭成员的，经发包方同意其近亲属可以优先承包。”这样规定,也不必区分林地或其他用地，既可保障发包人的权利，也保护了承包人的权利，更可维护承包责任制的稳定，还与继承法、合同法都不矛盾。

应予明确，这里强调在承包人死亡，无家庭成员继续承包时，其他近亲属优先承包要得到“发包人同意”。这是因为土地承包合同的标的物——土地，是集体或国家（国有在农村的特殊情况）的，为所有人行使管理权及考虑是否由本经济组织成员优先承包问题留下余地。

四、修法之前对司法处理的建议

处理继承承包纠纷，在当前法律没有修改完善的情况下，笔者认为，只能围绕有利于农村土地承包制度的稳定，有利于农民的生产和生活，有利于农村社会秩序的健康发展及农民安居乐业，运用自由裁量权，为实现司法公正目标做出相应的处理。

在承包户家庭成员发生大的变动情况时，若无家庭成员或虽有成员而无劳力继续承包的，包括留有孤老、孤儿情况，其他近亲属要求承包的，应征得发包方同意，在安排好孤老及孤儿生活等问题前提下可以优先承包。若发包方不同意，不能承包。

对于其他形式的承包，承包人死亡，也应比照家庭承包形式同样对待。
对于上述两种承包形式的承包，如果发包人同意其近亲属优先承包的，应另行签订书面合同。重新确定承包关系，按照与其他土地承包农户一样同等纳入农村土地承包管理制度。

须强调，此种主张，按照现行土地承包法对此问题规定有“可以”继续承包之文字理解。“可以”二字，是由法官据情裁量的。如果法官针对具体案件的不同情况，权衡以后认为“继续承包”对工作不利，是可以作“不可以”继续承包裁判的。因为，法官的使命是实现司法公正。如果遇到法条规定精神与客观实际相冲突，法律与法律之间相矛盾时，法官采用“法律补漏”之职能，使裁判结论实现公正，这是法官一项永恒的使命。

最后，文首所叙乙与甲所在村民小组的争议纠纷，究竟如何裁判才能体现公正？对农村土地承包制稳定才有利？相信读罢此文不难得出正确的结论。

（作者单位：湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院）

 人民法院报  李新贵