个人合作建房，又称个人集资建房、住房合作社、个人建房合作社等，虽然在各地的运营模式不尽一致，但其在整体上可以作出如下定义，即房屋的购买者不依靠开发商，自己组织起来集资建房，自行或委托完成购买地皮、成立管理机构聘请设计院、建筑公司、监理公司、财务审计单位等工作，以此降低房屋建设成本，从而解决自身住房问题的一种互助性、非盈利性的房地产开发模式。
    随着2003年年底北京的于凌罡第一个在网上提出了合作建房的设想并设计了个人合作建房的“蓝城计划”，个人合作建房如雨后春笋般涌现，北京、杭州、温州、上海、深圳、成都、西安、南京等各大城市都出现了个人合作建房的倡导者与参与者。然而，在个人合作建房风风火火发展的同时，其自身固有的一些问题也浮出水面；进入2007年，之前运动式的个人合作建房活动整体陷入低迷。个人合作建房从一种潮流到现在的沉寂，其个中原因究竟在哪？其出路又在何方？都是值得我们进一步探讨的问题。
    一、个人合作建房所面临的法律困境
    阻碍个人合作建房发展的瓶颈来自其自身法律定位的不明确，从法律性质来看，个人合作建房究竟是一种符合法律的行为还是违反法律的行为，即个人合作建房与非法集资的关系问题。对个人合作建房法律属性的界定，从一开始就困扰着其组织者。
    2005年3月，正当成都个人合作建房项目“大同花园”正在如火如荼地进行时，成都个人合作建房的首倡者王劲夫却在发表了“这样搞，我担心要出事”的“退出宣言”后，宣布退出“大同花园”组委会，与成都个人合作建房断绝了关系。 [1] 身为律师的王劲夫作出这样的选择，不得不让人对个人合作建房的法律属性多了一层隐忧，莫非其已经嗅到了个人合作建房所谓的“违法性”？
    对个人合作建房法律属性的警觉，远非王劲夫一人，可以说这是立在每个个人合作建房组织者头上的一把利刃。2005年，“大连市国土资源和房屋局表示，因为不符合相关政策，大连刚刚出现的个人集资建房应立即停止，已形成的数千万元建房存款应返还出资人。同时，管理部门应采取措施抑制房价，以满足中低收人家庭的住房需求”。 [2] 无独有偶，2006年11月15日，温州个人合作建房项目委托开发商，以1.0458亿元的价格成功获得政府挂牌出让的“江前三产安置地块”，成为国内首例成功拿地的个人合作建房组织，然而，刚沉浸在拿地喜悦中不多时的组织者就遭遇当头棒喝，2006年12月13日，温州市房管局局长胡立同明确表示，温州个人合作建房项目存在“违规操作”行为，违反了房地产开发的相关要求。他还透露，该局近日已向建设部递交了一份关于温州个人合作建房的“调查报告”。而温州当地的一些开发商也向政府部门反映情况，认为集资建房组织涉嫌“非法集资”与“非法预售”。 [3] 在经历了一段颠簸之后，2007年11月8日，温州市经济技术开发区管委会经济发展局有关负责人表示：2007年10月30日，温州个人合作建房项目已获得政府部门的“项目立项批复”，但“附加条件”是项目去掉“个人合作建房”名义，转而按商品房开发模式进行，开发后的商品房将向社会公开销售，256名会员为项目投资股东，按投资比例分红。256名会员由“消费者”质变为“开发商”，且不能保证能买到自己出钱建造的商品房，这与其“自己买地、成本造价、自己消费”的初衷完全背离。而且，该地块周边楼盘价为20 000元／平方米左右。如果纳入销售体系，因房屋公开售价与成本价两者之间的巨大差距，这必将产生一笔不菲的所得税费用，使得如今的成本价与当时周边楼盘市场价相差无几，温州此次个人合作建房项目也因此丧失了其相较于商品房的价格优势。 [4] 由此可见，明确个人合作建房的法律属性处于首要地位，否则，即使技术难题得到了解决，也可能因其法律属性的不确定性而最终导致个人合作建房的全盘崩溃。
    二、个人合作建房与非法集资
    个人合作建房法律属性探讨中最为紧迫的是其与非法集资的界限问题，这不仅为个人合作建房者所关心，也受到政府部门的关注。温州个人合作建房组织在成功拿地后被相关政府部门以去掉“个人合作建房”换取项目立项作为条件，或许也是基于对两者之间界限不清晰的踌躇之举。这就涉及对非法集资概念的界定，以及在此概念下，非法集资的外延能够涵盖个人合作建房问题的解答。
    （一）非法集资定义的梳理
    集资，字典上取聚集资金之意，自古以来，其就成为筹办、发展商业、公益事业的主要途径，现今留存下来的各地名胜，也多为当时民众集资而成。这种通过向社会公众募集资金来筹办大事业的方法，从历史上看，并没有合法与非法之分，只要集资的目的是合乎法律的，像中国社会久已有之的钱庄、当铺、合会等形式各异的集资类型，都是合法的。非法集资，或者乱集资，滥觞于20世纪90年代，自此以后，那些未经有关机关批准而筹集公众资金的行为，就被贴上了违法的标签；而集资这个本质上为善（均为合法，不存在非法情形）的概念，就转变成为本质上为非善（存在合法与非法两种情形）的概念。因而，对非法集资的界定无法溯源至历史，只能从历史的断层处寻找答案，作为最先规制非法集资的行政规范性法律文件，对此起到了至关重要的作用。笔者认为，通过对与非法集资相关的行政规范性法律文件的梳理，以1999年1月27日中国人民银行发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》为分界点，可以将非法集资的定义分为两个阶段。
    在第一阶段 [5] ，非法集资的定义不甚明确，各行政机关在监管非法集资活动时各行其是，没有统一的标准。比如，国务院1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）对非法集资进行了简单的定义 [6] ，却又同时规定了非法吸收公众存款、变相吸收公众存款两种非法金融业务活动，使非法集资的内涵及外延变得扑朔迷离。之后，在1998年8月11日《国务院办公厅转发〈中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案〉的通知》的附件《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》（以下简称《整顿“三乱”实施方案》）中，非法集资的定义变得更加模糊，之前《取缔办法》中有关非法集资的内容出现在对乱集资的定义上。如果说是将非法集资与乱集资作为并列的两个概念在不同的场合下使用，这种做法还是可以理解的，但从条文之间的逻辑关系来看，非法集资并不与乱集资并列，而是乱集资的一种表现形式。在《整顿“三乱”实施方案》第一条“整顿金融'三乱'的范围”的第（一）点“整顿乱集资”中规定，“凡未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的集资活动，均为乱集资”。紧接着，同样在该第（一）点中，又对乱集资的三种主要形式进行了列举，“主要打击以非法占有为目的、使用诈骗方法从事的非法集资活动；整顿未经批准，擅自从事以还本付息或者以支付股息、红利等形式向出资人（单位和个人）进行的有偿集资活动；整顿以发起设立股份公司为名，变相募集股份的集资活动”。同样，在《整顿“三乱”实施方案》第三条整顿金融“三乱”工作的政策措施之第（一）点“整顿乱集资工作的政策措施”中，又列举了六种乱集资的形式，其中再次重申了“严厉打击任何以非法占有为目的，使用诈骗方法从事的非法集资活动”。由此来看，根据《整顿“三乱”实施方案》，非法集资作为乱集资的一种形式，特指以集资之形，求诈骗之实的违法犯罪行为。
    在后一阶段 [7] ，自1999年1月27日中国人民银行发布《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《通知》）之日起，我国行政机关对非法集资基本上有了明确统一的定义，之后的行政规范性法律文件在涉及非法集资的定义时，也基本以《通知》的规定为模板。《通知》第一条规定：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：（1）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的问题超越权限批准的集资。（2）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括实物形式或其他形式。（3）向社会不特定对象即社会公众筹集资金。（4）以合法形式掩盖其非法集资的性质。”
    （二）个人合作建房与非法集资的楚河汉界
    2007年1月8日晚，CCTV-2的《对话》栏目录制了一档关于全国个人合作建房话题的节目——自建房离我们有多远，节目邀请了SOHO中国董事长潘石屹、社科院金融研究所研究员易宪容、北京合作建房发起人孟宪生、个人合作建房第一人于凌罡、温州个人集资建房发起人赵智强，以及来自全国各地的个人集资建房发起人，各位嘉宾在一起展开了激烈的辩论。作为到会的唯一一个房地产开发商代表，潘石屹向众多个人合作建房的发起人抛出的第一个问题就是：个人合作建房究竟是不是非法集资，如果不是非法集资，依照的法律条款是什么？作为个人合作建房代表的赵智强先生坦言对此问题尚无法回答，但解释道：“个人集资建房在中国是新生事物，既没有相关法律依据，也没有禁止，我们温州人喜欢说非禁即可，没有禁止我们就敢大胆往前走。” [8]
    显然，对一种新生事物的探索精神无可厚非，“法无禁止即可行”也是法治的基本原则之一，但个人合作建房真的就没有法律的禁止吗？通过将个人合作建房与上文关于非法集资定义的对接，笔者对此持否定态度。
    首先，个人合作建房没有明确的法律依据，在与此相关的三部行政规范性法律文件中，《城镇住宅合作社管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）、《经济适用房管理办法》、《关于制止违规集资合作建房的通知》都与目前的个人合作建房无关，其中，《暂行办法》产生于房改之前各城市建房能力不足的大背景下，其第八条规定：“凡具有城镇正式户口、家庭为中低收入并愿意改善居住条件的居民户，均可以自愿申请加入住宅合作社”；第十四条规定：“合作建房可不受固定资产投资规模的限制，其所需要建设指标和建筑材料要列入地方年度计划，土地管理部门要及时划拨建设用地”；第二十四条规定：“合作住宅不得向社会出租、出售”，由此可见，《暂行办法》中所谓的城镇住宅合作社的成员必须具备一定的资格，而个人合作建房的参与者未有限制，也不需要相关部门进行审核；城镇住宅合作社的土地是政府划拨的，而个人合作建房的土地属于公开拍卖的土地；城镇住宅合作社的房屋不得出租、出售，而个人合作建房的房屋可以自由交易。总之，《暂行办法》对当下的个人合作建房不具有管辖权。另外的两部行政规范性法律文件主要适用于经济适用住房以及单位型集资合作建房的监督和管理，前者是由政府向城市低收入住房困难家庭供应的具有保障性质的政策性住房，后者则对可以进行集资建房的单位加以了限制，这与当前的个人合作建房存在本质的差别。
    其次，个人合作建房可能触犯法律的禁止性规定。到目前为止，尚未有任何部门就个人合作建房专门出台过具有法律效力的规范性文件，但这并不是说个人合作建房就处于法律的真空状态。严格依据非法集资的定义，个人合作建房可能属于非法集资的范围，原因如下：
    其一，个人合作建房组织的主体可能涉嫌违法，从而使其集资行为难以获得相关部门的批准。在当前的法律体系下，个人合作建房的主体形式主要有以下四种：“一是公司制，即组建或参股房地产公司实施合作建房。上海合作建房项目“上海家园”即建房者集体通过收购房地产公司的股权，实行控股运作。于凌罡也曾设计过组建有限责任公司运作合作建房项目。二是社团制，即通过制定章程、发展会员方式组建社会团体，实施合作建房。各地为合作建房组建的“建房团”、“建房联盟”、“合作社”等，无论名称为何、是否合法登记，性质上均属于社会团体。三是代理制，即以单位或个人名义代理合作建房者实施合作建房。温州个人合作建房者即通过成为温州营销协会的会员，由协会代理个人实施建房方案。四是其他形式，如合伙制等，即合作建房者通过签订合作建房合同的形式，通过选举代表人具体实施合作建房。” [9]
    成立公司或者成立合伙企业作为个人合作建房的主体来组织集资行为，个人合作建房的参与者一跃成为公司的股东或合伙企业的合伙人，当然是最具有合法性的一种，但一旦成立公司，就与专门地产公司无异了，而成立的合伙企业能否涉足房地产领域，能否通过相关部门的审批，还是未知数。同时，专门地产公司所必须承担的各种税费，个人合作建房公司以及合伙企业同样不能避免（合伙企业由合伙人分别缴纳所得税），何况个人合作建房公司或合伙企业的存续期间必然会以合作建设的房屋完毕而终止，合作建房公司创立公司或合伙企业的前期投入，就是一笔平白多出的成本，再加上合作建房公司或合伙企业解散后，房屋的质量维护由谁来承担，又是一个问题。所有这些加起来，个人合作建房公司的“股东”们或合伙企业的合伙人们最终为一套房屋所承担的开支可能并不会少于从专门地产公司处购买商品房的支出。
    社团制是现实中个人合作建房最常见的主体，但这些社团由于没有业务主管部门，无法通过国务院《社会团体登记管理条例》规定的“经其业务主管单位审查同意”的程序，很有可能被民政部门视为非法结社。
    代理制可能是目前个人合作建房最合法的主体形式，个人合作建房要符合代理制的要求，就需要找到一个可以挂靠的“壳”，能够成为“壳”的单位不能是党政机关，否则，就将成为《关于制止违规集资合作建房的通知》的禁止对象 [10] 。同时，挂靠在“壳”上进行集资建房的行为必须经过政府的批准，并严格遵循《经济适用房管理办法》以及其他有关集资合作建房的规定。而《经济适用房管理办法》第三十四条对单位集资合作建房作出了一定的限制：首先，可以进行单位集资合作建房的主体为“距离城区较远的独立工矿企业和住房困难户较多的企业”；其次，在“符合土地利用总体规划、城市规划、住房建设规划的前提下”，单位集资合作建房还必须“经市、县人民政府批准，利用单位自用土地进行集资合作建房”；最后，“参加单位集资合作建房的对象，必须限定在本单位符合市、县人民政府规定的低收入住房困难家庭”。在这样的严格限制之下，个人合作建房可以挂靠的“壳”已不多见了。如果严格依据《经济适用房管理办法》的规定来看，温州个人合作建房者通过成为温州营销协会的会员，由协会代理个人实施建房的方式显然是没有法律依据的。
    由于个人合作建房的主体涉嫌违法，其进行的集资行为实际上难以获得相关部门的批准，实践中的很多个人合作建房组织的集资行为根本未经任何批准，或者没有经过相关金融主管部门的批准。就此而言，个人合作建房的集资行为符合《通知》中对非法集资所概括的第一点特征，即“未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的问题超越权限批准的集资”。
    其二，个人合作建房的集资行为具有还本付息的承诺。与通常的非法集资不同，此种还本付息的结果不是货币形式，而是实物形式，即房屋。个人合作建房组织承诺集资款所建设的房屋肯定要比同地段的商品房具有价格优势，即只要缴纳该笔集资款，最终不仅能够返还集资款的本金，而且更能够返还远高于该笔集资款利息的回报，只不过返还的集资款的本金与利息都体现在返还的房屋之上。因此，个人合作建房的集资行为符合《通知》中对非法集资所概括的第二点特征，即“承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式”。
    其三，从表面上看，个人合作建房行为的集资对象不是针对社会公众，而是特定的对象，即特定数量的个人集资建房的参与者。但这种说法并不能成立，实践中的绝大多数个人集资建房群体，从最初开始成员都是不确定的，主要是通过向社会发布公告或变相发布公告后，逐步形成个人集资建房组织，并开始集资行为。因此，个人合作建房的集资行为符合《通知》中对非法集资所概括的第三点特征，即“向社会不特定对象即社会公众筹集资金”。
    综上所述，如果严格套用《通知》中对非法集资的定义，即“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为”，个人合作建房涉及的向社会公众公开筹集资金的行为，既未经批准（或未经有权部门批准），同时又承诺给予实物回报，显然属于“非法集资”。
    三、个人合作建房的出路
    社会发展要求社会分工，地产开发商作为社会资源的整合机构，成为社会分工中的一环。从社会发展的整体进程来看，个人合作建房可以说是社会发展的反动力。不过，个人合作建房在事实上给中国社会的一大群人带来了对美好生活的憧憬。从社会发展的整体潮流来看，可以视为中国正处于激烈社会变革这一短时期内的替代性制度，正视个人合作建房并解决其存在的问题，也就有必要了。
    值得提出的是，个人合作建房并非中国所独有，“合作建筑社在英国已有200多年的历史，第二次世界大战后住房合作社在英国、德国及大部分欧美国家都曾时兴过，总量达到7万多家。据国际合作社联盟几年前的统计，德国城市居民的30.9%，挪威、瑞典城市居民约20%都是通过住宅合作社而改善住宅条件的，美国也有超过1 500万个家庭生活在由住宅协会拥有和管理的房屋中”。 [11] 而“据国际住房合作社联盟统计，目前，住房合作社已遍及五大洲40多个国家，达7万多个，拥有社员约2 000万户，是解决中低收入者住房问题的方法之一”。 [12] 根据国际建房与储蓄组织联盟的定义，住房合作社是一种互相帮助共同建房的非营利性团体，属集体合作性质。其宗旨是改善社员居住条件，为社员住宅提供现有条件下的最佳服务。它以自愿、协作、平等互利、民主管理为组织原则，实行入社自愿、退社自由，按民主集中制原则组建自己的管理机构，社员之间地位平等、利益均等。其最大的特点是不营利，而是减少中问环节、降低建筑成本，同时还享受政府一系列优惠政策，确保提供低价住房。 [13]
    正是基于这样的考虑，尽管一些人认为个人合作建房构成非法集资，但政府部门响应者却寥寥，反而有的部门公开指出个人合作建房与非法集资不相干。例如，2008年12月17日，公安部经济犯罪侦查局副局长张涛在人民网以“防范和打击非法集资违法犯罪活动”为题与网友进行在线交流时，针对个人集资建房问题指出：个人集资建房与非法集资有本质区别。非法集资主要目的是为了赚钱，而民间建房，借贷实际上是为了排忧解难。 [14]
    在法治社会中，领导人的讲话并不具有法律约束力，况且在现有的规范非法集资的制度体系下，个人合作建房还难以撇清与非法集资的牵扯。因此，真正要解决个人合作建房的法律属性问题，还有待相关部门在规范性文件上下工夫，限于篇幅，笔者在此仅提供一个初步构想。
    一方面，对现行的非法集资定义加以修改，使之符合当前经济形式发展的需要。客观地讲，《通知》中对非法集资的定义在很多方面都已经无法满足当前经济形势发展的需要，行政机关有时也以“不作为”的方式放任属于该定义下的“非法集资”活动的发生。因此，在时机成熟的时候，应该由有权部门启动对非法集资定义的修改程序，去除现存非法集资定义中不合时宜的成分。
    另一方面，制定专门的规范性法律文件，对个人合作建房行为进行规范。结合国外的经验，在合作建房发达的西方国家，通过制定一系列政策法规对住房合作社的法律性质、组织原则、社员权利和义务等作出相关规定，明确集资合作建房行为的目标，在制度上充分保障其正确发展。这其中就有美国的《住宅合作社法案》、日本的《住宅公团法》以及德国的《德国经营及经济合作社法》 [15] 。在中国未来个人合作建房的规范性法律文件中，如下三点是必须要明确的：（1）个人合作建房的保障性宗旨。个人合作建房非商业性的房地产开发，作为一项基于保障性的制度，能够在特殊方面享受政府给与的政策支持，从而使之能够避免专业房地产开发商在资金等方面的优势打压而无法生存的局面；（2）个人合作建房的准入标准。个人合作建房制度的存在基于保障性的宗旨，因此，并非社会任何群体都可以享受，只有生活确实有困难者，才能享受到此项制度带来的福利，从而能够缓解社会分配不公平所带来的不稳定因素，促进社会平等；（3）个人合作建房项目下所建房屋的产权归属。个人合作建房项目下所建房屋的所有权应当归属个人合作建房的参与者，但是，应当对该类房屋的转卖或出租等牟利行为加以禁止，一旦在购买此类房屋后出卖或出租的，则必须按照商品房买卖的标准，追缴相应的土地出让金及相关税费。