5.1.1 概念界定
国有土地使用权合作开发，是指当事人以提供土地使用权、资金作为共同投资、共享利润、共担风险，合作进行房地产项目的开发。
5.1.2 法律依据
（1）《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国主席令第十五号，由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，自1999年10月1日起施行）；
（2）《中华人民共和国公司法》（中华人民共和国主席令第四十二号，由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2005年10月27日修订通过，自2006年1月1日起施行。1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第一次修正，根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第二次修正，2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订）；
（3）《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第七十二号，由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过，根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》修正）；
（4）《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号，由最高人民法院于2005年6月18日发布，自发布之日起施行）。
5.2.1 合作开发企业的资质要求
开发资质是依法确认开发企业合法地位的重要依据和凭证，依据我国现有法律、行政法规规定，房地产开发实行市场准入和开发主体的资质管理制度，至少应保证有一方的合作者具有相应的资质要求。
5.2.2 合作开发的基本特征
共同投资、共享利润、共担风险是合作开发房地产合同的基本特征，也是界定合作开发房地产合同真实性的基础。
1、共同投资
（1）如果是资金、实物、股权等作为投资，投资方应按合同约定的时间足额注入资金，实物应按约到位，股权应按约转让或者被收购；
特别提示：在审查国有股权转让时，要注意国有股权转让作价必须经国有资产评估机构确定，必须经主管行政部门的批准，必须获得产权交易机构出具的产权交易凭证。
（2）国有土地使用权作为投资，以土地使用权出资一方应依法获取国有出让土地的使用权及相关批准文件、权属证书等；
（3）以下土地不得作为投资条件：
1）集体土地所有权、使用权；
2）以划拨方式取得的国有土地使用权。
2、利润和风险约定
（1）按合作各方约定的出资比例确定利润和风险，防止推诿、发生争议；
（2）明确约定合作方不得挪用小业主交付的商品房预售款充抵投资款或者作为利润分配的依据。
特别提示：共同经营不再是合作开发的必备条件。实践中，相当一部分合作方基于自身管理经验、能力不足等方面原因不参与经营，而是由其他合作方独立经营，符合合同契约自由原则，应受法律保护。
5.2.3 四类不属于合作开发房地产的合同
（1）提供出让土地使用权一方当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定土地使用权转让合同；
（2）提供资金一方当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同；
（3）提供资金一方当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同；
（4）提供资金一方当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。
5.2.4 合作开发的模式选择
实务中，以土地使用权出资一方的合作理念、运作模式往往决定了合作开发的具体操作模式。
1、项目公司股权收购模式
以土地使用权作为出资一方本身只有一个项目公司，没有其他开发项目，投资方往往采用收购项目公司的股权方式达到合作开发房地产项目。
项目公司股权收购，应签订股权收购合同。股权收购合同应包含以下内容：
（1）目标公司概述；
（2）项目概况；
（3）股权认购份额；
（4）收购价格及其支付条款；
（5）股权转让手续办理；
（6）双方权利义务条款；
（7）收购后公司法人治理结构和经营管理安排条款；
（8）声明、陈述和保证条款；
（9）保密条款；
（10）违约和损害赔偿条款；
（11）争议处理条款。
2、法人型或者合伙型联营模式
以土地使用权作为出资一方本身没有项目公司，但有开发项目，投资方基本采用法人型或者合伙型联营模式。
（1）法人型联营模式，是指一方是以合作项目的土地使用权出资，投资方以现金等方式出资共同组建成一个项目公司来合作开发房地产项目。
土地使用权作价入股，是公司注册资本出资的一种法定形式，不受25％开发投资比例的限制。
法人型联营模式的合同条款：
1）项目概述；
2）项目公司的注册资本及双方的出资额、出资方式、股权比例、双方的出资时间及项目公司的注册登记；
3）双方权利义务条款；
4）项目公司法人治理结构和经营管理条例；
5）声明、陈述和保证条款；
6）保密条款；
7）违约和损害赔偿条款；
8）争议和处理条款。
特别提示：
（1）若以土地使用权作为出资一方的土地使用权是通过二级市场获得，应注重审查两点：一是向以土地使用权作为出资一方和相关土地管理部门调查核实剩余土地使用年限，以评估作价的合理性；二是审查受让项目土地使用权上是否存在法律上的瑕疵。
（2）土地使用权作价与评估不一致时，合作方应协商约定价格，同时应将合作项目的土地使用权，按合同约定节点时间登记在注册后的项目公司名下，与以土地使用权作为出资一方的财产相分离，以免因为以土地使用权作为出资一方的债务而直接影响合作开发，减少法律上的风险。
（2）合伙型联营模式，是指一方以合作项目的土地使用权作价为投资，投资方以资金作为投资，双方不组建项目公司，而只是以协议的方式来合作开发房地产项目。
没有办理合建审批手续或者土地使用权变更登记手续不影响合作开发合同的效力。
合伙型联营模式的合同条款：
1）项目概述；
2）土地使用权情况及作价条款；
3）投资方的出资额、出资方式、出资时间条款；
4）双方共享项目利润或者共担项目风险比例条款；
5）双方权利义务条款；
6）项目管理机构及其表决机制条款；
7）声明、陈述和保证条款；
8）保密条款；
9）违约和损害赔偿条款；
10）争议处理条款。
特别提示：合作开发合同与土地使用权转让合同是两个不同的范畴，不受25％开发投资比例的限制。但如果开发合同中约定了土地使用权的转让，则需要满足上述要求。但若一方当事人仅以此纠纷为由，要求人民法院确认整个合作开发合同无效，人民法院不予支持。
5.3.1 以划拨土地使用权作为投资实施合作开发的效力补正
以划拨土地土地使用权作为投资与他人合作开发房地产，在起诉前经补办出让手续并经有批准权的人民政府批准的，可以认定合作开发合同有效。
划拔土地使用权补办出让手续及办理土地登记的具体程序为：
1、申请
土地使用者持有关证件向所在县市土地管理部门提出划拨土地使用权补办出让手续及土地登记申请，填写《划拨土地使用权补办出让手续及土地登记申请审批表》。
2、审查
土地管理部门在《申请审批表》上签署审核意见并在15日内以书面形式函告土地使用者。
3、签订合同
土地管理部门审查同意补办手续的，签订土地使用权出让合同。
4、缴纳土地使用权出让金
出让金应在合同签订后60日内或者合同约定付款期限内缴付。
5、办理土地登记
特别提示：对于有批准权的政府的批准，需深刻理解其内涵和表现形式，以下三种情形视为批准或者认可：
（1）有批准权的政府已作出书面同意的材料；
（2）有批准权的政府已作出具体的行政行为表明其认可；
（3）起诉前合作方已经签订土地使用权出让合同，但一方尚未缴齐土地使用权出让金，或者未领取或者换发土地使用权证的。
5.3.2 合作开发方当事人不具有开发经营资质的效力补正
在起诉前一方当事人己经取得房地产开发经营资格，或者合作各方己依法合作成立房地产项目公司的，应当认定合同有效。
特别提示：合同效力是否能够得到补正，主管的行政机关起着十分关键的作用。在此阶段，审判权不能替代行政权，政府只能作出一种选择，要么同意补办手续，要么不同意补办手续。
5.3.3 未取得土地使用权证的效力补正
未取得土地使用权证的合作开发，在向人民法院起诉前，符合下列二条之一的，合作开发行为自成立时有效，反之则无效：
（1）转让方在起诉前取得土地使用权证书的；
（2）有批准权的人民政府同意转让的。
特别提示：无权处分行为的效力待定不是无期限的，而是必须在向人民法院提起诉讼前完成合同效力的问题。
5.4.1 开发主体不合格
（1）合作各方均无开发资质；
（2）开发主体变相出借、买卖资质。
5.4.2 存在重大出资暇疵
（1）以划拨方式取得国有土地使用权作为出资，且在补正期限内政府不予同意的；
（2）以集体土地所有权或者使用权作为出资的。
5.4.3 合作开发过程中的违法
（1）未经政府管理部门批准，擅自改变土地用途的；
（2）未经政府管理部门批准，擅自改变规划许可的；
5.4.4 确定无效合同的过错责任
1、根据过错的主观因素，区分下列不同情况，分别处理
（1）资金尚未投入实际建设的，以土地使用权作为出资一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；
（2）资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可以在返回投资款的同时，按照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济补偿；
（3）房屋己建成的，可将约定出资方应得的房产份额按现行市价估值或者出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予补偿。
2、根据义务归属推定过错责任程度
在履行合作开发房地产合同过程中，对于合同所应具备的一些特定的效力要件，不同的当事人所应承担的责任不同。当事人在以下四种情况下，将被推定为合同效力补正义务主体，并在效力补正不能时承担主要责任：
（1）对于补正合同效力的相关手续负有合同义务的；
（2）根据实际情况只能由具有特定主体资格的当事人办理的；
（3）当事人能够补正而故意不补正的；
（4）恶意阻止完成补正手续的
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