合同一经成立，即为合同当事人之间的法律。它是规范合同当事人行为，调整和完善经济运行关系、维护交易安全、保护合同当事人合法权益的最有效手段和载体。在建筑业，施工合同贯穿始终，如何有效地防范、控制施工合同风险，减少企业损失，是需要十分重视、认真研究的。

1、技术与环境方面的风险

① 地质地基条件。工程发包人提供的地质（基）条件，与实际情况出入很大，出现超挖、超填、处理特殊地质情况（如流沙），或遇到其他障碍物和文物等。② 水文气象条件。主要表现在异常自然现象出现，如风暴、特大暴雨、洪水、泥石流、塌方等。③ 施工准备。工程发包人提供的施工现场有隐患或通水通电及交通等准备不足。④ 设计变更或图纸供应不及时。⑤ 技术规范。特别是在标准技术规范以外的特殊工艺方面，发包人要求不合理或过于苛刻，而且事先没有约定。⑥ 施工组织设计。在施工方法选择、施工进度计划、施工设备选择、劳动力安排方面存在缺陷和漏洞。⑦ 施工技术水平。承包人承揽了与自己技术能力不太适应的工程项目，不能及时解决所遇到各类技术问题；或者是施工机械某些不配套或维修条件差等。

2、经济（价格）方面的风险

① 招标文件。对投标者须知、设计图纸、工程质量要求、合同条款以及工程量清单包含的成本因素分析研究不足。② 对劳动力市场、材料市场、设备市场的价格变化给工程承包价格的影响分析研究不足。对发包人供应的材料或设备的质量、供应不及时等问题缺乏制约。③ 国家政策调整。主要涉及工资、税种、税率、保险等。

3、合同签订和履行方面的风险

① 条款不全面、不完善，合同文字不细致、不严密、不通顺、产生歧义；或者对施工方过于苛刻，责权利严重不平衡、不平等。② 合同内没有关于风险转移的担保、索赔、保险等相应条款或者虽有但严重不完善。③ 合同缺少因第三方原因造成工期延误或经济损失的如何处理的条款。④ 发包人资信因素。履约能力差，无力支付工程款，或者信誉差，有意拖欠工程款。⑤ 分包。由于选择分包商不当或分包合同有漏洞，分包商违约。发包人指定分包商的风险更大。

⑥ 合同履行过程中发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低，不能及时解决问题，发出错误指令；施工企业的项目管理人员对项目的管理制度执行不力，或工作安排、指挥出现错误和过失。

4、相关法律知识不足、违反或规避法律法规强制性规定产生的风险

一是对施工合同相关的法律法规不了解，对相关规定执行不力。二是违反或规避法律法规强制性规定，被追究法律责任。如有的业主缺少资金或根本没有资金，特别像有的房开公司没有资金，安起心玩“空手道”，在未中标和签订施工合同前，要求施工企业借资垫资；玩阴阳合同；有的施工企业或项目经理为急于承接工程提前投入大量资金；有的提前进场施工。以上种种情况，一旦发生纠纷往往因违反法律法规强制性规定而得不到法律的有效保护。

以上列举只是风险的主要方面。只有了解施工合同潜在和可能发生的风险，才能心中有数，遇事不慌，才能更有效地防范和控制风险。

应从以下三个方面着手——

1、风险的预测、分析、评价。

风险虽然具有不确定性，但并非不可知，绝大多数是可以预测的。风险概率在一定时间、一定范围内是相对稳定的。如工期延误、工程设计变更，几乎在每一个施工阶段都会发生。风险虽然可以预测，但这种预测并不是轻而易举的，需要掌握有关知识、调查采访、参阅有关资料、熟悉法律法规、向有经验者请教。风险预测后，要通过分析和评价测定风险量，作出处理风险结果的评审。

2、控制风险。

在施工合同的谈判签订前，签订中，合同履行三个阶段均需要控制风险。应当：一是熟悉和掌握有关工程施工合同涉及的相关法律法规；二是深入研究和全面分析招标文件；三是签订完善的施工合同；四是掌握要素市场价格动态；五是加强合同管理；六是管好分包商减少风险事件。

① 合同谈判签订前的风险防范。投标前要深入了解业主的资信度，经营作风，履行能力和是否具备签订合同的相应条件。了解内容应包括：工程建设四证（即立项、规划、土地、建设许可手续）是否完备，有否设计施工图，拆迁是否到位，“三通一平”工作是否已做好，项目周边是否存在矛盾和纠纷，房产开发商的开发条件和资质是否具备。还要侧面调查了解业主项目工程资金的到位率，后续资金来源能否保证；了解业主方是独资、合资还是合作企业，是否有债务等。如果是房地产开发单位还应充分了解其以往工程招标签订的合同，并进行条款对比；应对招投标文件深入研究和全面分析，正确理解招标文件，具体地逐条地确定合同责任，吃透业主意图和要求，细心分析投标人须知，详细勘察施工现场工地，仔细研究审查图纸，认真复核工程量，分析合同条款，并与项目经理部认真确定各个子项的单价和各项技术措施费用并制定投标策略，以减少合同签订后的风险。

② 合同谈判及签订阶段的风险防范。

在合同谈判及签订阶段，主要是对合同文本进行复查，结合工程实际和业主方的具体情况进行合同风险分析，并采取相应的对策，以最终签订对承包方有利的施工合同。

一是要明确专门的合同管理机构和审核人员，如经营处、合同专员、法律顾问等。

二是细心复核合同文本，根据发包人提出的要求，逐条逐句，逐字（包括文本的标点符号、数据）进行分析研究。在审核中要多长个“心眼”，多考虑一些问题，多提出一些防范风险的建议和修改意见，“朝最坏处着想，朝最好处努力”，仔细分析琢磨条款内在含义。

三是适度掌握谈判策略和技巧。在合同实质性谈判阶段，应选择有合同谈判能力和有经验的人参与合同谈判，谈判人员要相互配合，协同作战，明确分工，“谁是主角，谁是配角，谁唱红脸，谁唱白脸”都要预先制订方案。通过谈判，使合同能体现双方责、权、利关系平衡，尽量避免业主单方面苛刻条件，该讲要讲，该提出的问题要提出来，极力维护企业的权益。同时还要提出对业主的约束条件。虽然合同法赋予合同双方平等的法律地位和权力，但实际的经济交往中，绝对的平等是不存在的。特别是施工合同，施工方往往占下风。因此，权利还要靠自己去争取。如有可能应尽量争取合同文本的拟稿（执笔）权，对业主提出的合同文本，应对每个条款都作具体商讨，切不可把自己放在被动的地位。大中型建设工程合同一般都由业主负责起草，业主为了防止施工企业在合同履行中的索赔，特意聘请有经验工程技术人员和专家起草合同，一般质量较高，其中既隐含许多不利于承包人的风险责任条款，还有业主的反索赔条款。有的业主往往会在未发中标通知书之前，提供条件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企业无条件全部接受，其合同条款往往把相当一部分风险转嫁给施工单位，缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款。由于施工企业所处的境地十分被动，因此要尽可能地了解各方面的可靠信息，坚持原则，运用策略，运用政策法规，尽可能修改完善，规避风险，千万不可盲目迁就，这会后患无穷。另外，合同谈判人员在谈判策略上，应善于在合同中限制风险和转换风险，对可以免除责任的条款应研究透彻，做到心中有数。同时，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。

四是掌握和执行好合同的洽谈权、审查权、批准权，做好相互制约，减少合同中的漏洞。在这方面我们公司已有一套程序，平时也已按公司规定执行。但需要强调的一点是，对大项目或者需投入资金量大的项目，分公司领导及项目经理在调查了解和洽谈的基础上，应形成一个项目可行性（风险评估）论证报告（集团公司对此规定尚需要细化），如需集团公司相关部门配合、协助或把关审查时，应提前将有关资料送交相关处室审阅，不要等到时间很紧或工作很仓促时来办理，这会很被动。

③ 合同履行中的风险防范。

一是加强合同履行过程中动态的管理。由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节，这就要制定完善合同的管理制度，提高管理能力。包括质量、安全、技术及对人、物的管理等。集团公司在这方面有一整套完整详细的规章制度，但应加大监督和执行力度。因此，项目部经理要善于分析本项目中哪些地方、哪些人员、哪些时间段最容易发生质量安全问题，产生其他可能发生的风险因素。合同管理中还要加强项目成本的分析、调整和核算，以防止或避免经济亏损。

二是管好分包商，减少风险事件。对分包商的工程和工作，总包商负有协调和管理责任并承担由此造成的损失。对分包的工程要严格管理，督促分包商认真履行分包合同。在签订分包合同时，特别应将工程质量、安全、工期、工程款结算及支付的时间和方法、制约写进条款，写明确、具体。比如工程进度款支付写明：工程进度款按业主支付给本工程总包方（或甲方）进度款的比例支付给分包方（或乙方）。工程竣工后，经双方共同验收，质量符合要求后，予以结算，双方应在结算清单上签字认可。

3、转移风险和开展索赔制度。

转移风险包括相互转移和向第三方转移，有以下几种措施：

① 推行索赔制度，相互转移风险。对于预测到的工程项目风险，在谈判和签订施工合同时，采取双方合理分担的方法。在施工合同中不可预测的风险事件的发生，是造成经济损失和时间损失的根源，合同双方都希望转移风险，所以推行索赔制度是相互转移风险的有效方法。但在建筑市场激烈竞争情况下，发包者往往提出苛刻的合同条件，把合同风险全部或大部分转移到承包者身上，索赔条款也不利于承包方。为此，在签订合同时一定要注意每一条款内容，特别对发包方的制约条款和索赔条款必须写具体写明确。要加强索赔意识，学会索赔方法。同时还要纠正施工企业当前普遍存在不敢索赔，不会索赔，不能索赔，不让索赔的现象。

什么叫索赔：索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己过错而实际发生了的损失，向对方提出给予补偿的要求。索赔事件的发生，可以是一定行为造成，也可以由不可抗力引起，可以由合同当事人一方引起，也可以是任何第三方引起。索赔是一种经济补偿行为，而不是惩罚。

索赔的法律依据是《民法通则》、《合同法》等中涉及工程索赔的条款。另外，《施工合同示范文本》专门制订了“索赔”条款，这个条款对索赔时限，索赔程序和索赔依据都作了严格的约定，在履行合同时必须予以足够重视。如索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出补偿经济损失和延长工期的索赔报告及有关资料，工程师在收到乙方送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据。

上述内容说明，证据是索赔的关键，证据不足或没有证据，索赔是不能成立的。常见的索赔证据：投标文件，合同文本，会议纪要，往来文件、函告、传真，补充协议，指令或通知，施工组织设计，施工现场的各种记录，工程照片，气象资料，各种验收报告，建材的采购、运输管理、使用等原始凭证，政府主管工程造价部门发布的材料价格信息，调整造价的方法和指数等，国家发布涉及工程相关文件及法律法规。

搞好索赔的前提是签好合同，在签订合同时要特别注意两点：一是尽量为自己一方埋伏下索赔机会；二是尽量使对方忽略履行合同时可能产生的错误。只要在签订合同时能做到这两点，就能为履行合同时提供索赔成功和机会。

索赔的事实依据主要有：（1）地质条件变化引起的索赔；（2）施工中人为障碍引起索赔；（3）工程变更引起索赔；（4）合同文件中模糊和错误引起的索赔；（5）由于发包方原因引起工期延长引起的索赔；（6）加速施工引起索赔；（7）设计图纸错误引起索赔；（8）施工图纸拖延引起索赔；（9）增减工程量引起的索赔；（10）发包人拖延付款引起的索赔；（11）价格调整引起的索赔；（12）发包人风险引起的索赔；（13）不可抗力引起的索赔；（14）暂停施工引起的索赔；（15）终止合同引起的索赔；（16）国家政策、法律变更等等。

② 向第三方转移风险，包括推行担保制度和工程保险。

A、担保制度，是依法向第三方转移风险的一种作法。我国《担保法》规定有5种担保方法，在建筑工程施工合同以推行保证和抵押两种方式为宜。

第一、保证（信用担保）。是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。一般有银行保证或企业保证。银行保证，国际通行作法是在工程招投标和合同履约过程中，实行银行保函制。企业保证，是指有实力的企业作为工程承包人或发包人的保证人，由其出具保函，承担代偿责任。

第二、抵押。是指债务人或者第三人不转移抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履债务时，债权人有权依据《担保法》以该财产的折价或拍卖、变卖款优先受偿。如承接工程时的借款、垫资及提早支付履约保证金都可以推行抵押担保，减少风险。

B、推行保险制度。

保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故（风险）因其发生所造成的财产损失承担保险责任；或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。工程保险是工程承包人转移风险的一种重要手段。《建设工程施工合同示范文本》内也对工程保险、第三方责任险、人身伤亡险和施工机械设备险等设置了相应条款。

（一）违法工程

我国《建筑法》规定，允许建筑施工的工程项目应具备以下条件：（1）建筑工程用地批准手续；（2）在城市规划内的建筑工程，已经取得规划许可证；（3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求等。否则，即属违法工程。对此类工程，政府通常做法主要有两种：①对合同双方（主要是发包方）进行一定的经济处罚，责成发包方补办相应手续。②按我国《行政处罚法》对工程进行强制拆除。

此类风险主要出现在议标工程中，防范的途径主要有：（1）了解业主和有关部门，确认该工程是否合法。（2）如果其合法性得不到落实，那么就约定支付高比例的进度款和中间结算，切勿垫资；或要求对方和第三方提供担保，以保证工程款的支付及出现非自己原因导致的损失时，由担保方承担。

（二）“烂尾楼”工程

“烂尾楼”工程是因业主资金原因导致停工时间较长的工程。很明显，建筑企业的风险在于工程款不能回收，停、窝工损失得不到赔偿。防范措施是：不承诺垫资；履约保证金只能出具保函；一旦拖欠进度款，即向其发出限期付款催告函，如仍不支付，则果断停工（这是行使合同法中的不安抗辩权），除非业主支付或提供了充分适当的担保。

（三）“项目法人”工程

有一种“发包人”是真正的业主为了该项工程的管理，甚至为了规避可能承担的责任而设立的，即所谓“项目法人”。其表面特征是注册资金由真正业主提供，注册资金要么远远低于工程标价，要么不实；项目法人的人员是真正业主的工作人员，有的项目法人的法定代表人甚至是真正业主的主要负责人；建筑工程的用地由真正的业主办理，土地使用权大多属于真正业主。其法律特征是不具有独立承担民事责任的能力。

与这类项目法人合作可能出现的风险是建筑企业的工程款难以收回。防范措施一般为：①到土地管理部门（国土资源局）查清土地使用权的所有人，确认是否为项目法人；②尽量不要垫资；③当出现进度款拖欠时，要求发包人让真正的业主提供履约担保；④如工程已竣工则应迅速起诉，列发包人和真正的业主为共同被告并保全所建工程和真正业主的其他资产。

（四）垫资工程

建筑市场的不规范使得垫资施工成为司空见惯的事。垫资一旦发生，收不回款项的风险则如影随形。该风险的规避可以从两个方面进行：（1）要求业主请第三方提供充分、适当的担保（如银行保函、抵押等）。（2）风险转移给材料商和分包商。我国《合同法》规定了债权、债务和合同的转让。工程款项的债权转让给分包商和材料商不需经业主同意，只需通知业主就行了。但债权转让必须注意以下几点：①分包合同、材料购销合同的约定支付额度不得高于总包合同约定的进度款的支付额度。②分包工程的核量和材料购销的对帐要及时准确。③分包合同和材料购销合同应明确约定：当业主拖欠总包工程款的额度大于分包欠款或材料欠款比例时，或者由于非总包人原因致使总包工程款不能按合同规定的时间确认时，分包商、材料商收到总包人债权转让通知后，同意受让债权额度为总包所欠分包或材料商的债务额度。

（五）材料和劳务分包

经常有材料商起诉承包人的案例，法院拿出由工程项目材料员出具的收据或欠条（收据内容大多为收到某物品多少，单价多少、价值多少，未付款等证据）并得到了法院的确认，判决由建筑企业承担。很难说这些证据都是真实的，而这些诉案总是发生在项目经理部解体后而项目不能控制时。因此，有必要在材料供应合同中约定：材料数量的确认必须以项目负责人签名并加盖项目公章或建筑企业公章的收货单为准，否则不能作为材料商供应材料的依据。

为避免因劳务或其他零星工程分包而承担不必要的风险，分包合同一定要与有独立承担民事责任的法人单位签订，即使有时合同细节尚未落实而需先行进场，也应先签订一个非常简单的协议，表明分包单位是能独立承担民事责任的法人单位。