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建设工程索赔审核

出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com 时间：2009-01-25 19:49:00

一、建设工程索赔的基本概念
建设工程索赔在国际建筑市场上是承包商维护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要和有效手段。许多国际工程项目，通过成功的索赔能使工程收入增加10%-20%，有些工程的索赔额甚至超过了工程合同额本身。“中标靠低标，盈利靠索赔”是许多国际承包商的经验总结。索赔管理以其本身花费较小、经济效果明显而受到承包商的高度重视。
随着我国改革开放的发展，大是外资项目和世界银行等贷款项目的建设，对外工程承包业务的发展以及经济建设法规的不断完善，建设工程索赔也逐渐被国内（业主、监理单位、造价工程师和承包商）所认识和重视。但总体而言。建设工程索赔及其管理还是我国工程建设管理中一个相对薄弱环节。承发包双方对索赔的认识都不够全面、正面，对索赔的方法、程序及计算等，也不够科学、规范，施工合同管理、企业内部管理与索赔工作的要求，还有相当的差距。企业还需要在实践中不断强化合同管理意识、索赔意识，增强自我保护能力，以适应社会主义市场经济发展的需要。
（一）索赔的概念
“索赔”（claim）一词已具有较为广泛的含义，已渗入到社会经济生活的各个领域。建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中（一般指工程的建筑、安装阶段）。对于并非自己的过错，合同一方当事人按一定的合法程序向对方提出经济补偿和（或）时间补偿要求，索赔是工程承包过程中经常发生的现象。索赔是一种正当的权利要求，它是业主方、监理工程师和承包方之间的一项正常的、大量发生而且普遍存在的合同管理业务，是一种法律和合同为依据的、合情合理的行为，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失，这即是索赔的法律依据。
1、索赔是双向的，不仅承包商可以向业主索赔，业主同样也可以向承包商索赔。由于实践中业主向承包商索赔发生的频率相对较低，而且在索赔处理中，业主始终处于主动和有利地位，他可以直接从应付工程款中扣抵或没收履约保函、扣留保留金甚至留置承包商的材料设备作为抵押等来实现自己的索赔要求。因此在工程实践中，大量发生的处理比较困难的是承包商向业主的索赔，也是索赔管理的主要对象和重点内容，承包商的索赔范围非常广泛，一般认为只要因非承包商自身责任造成其工期延长或成本增加，都有可能向业主提出索赔。
2、索赔属于经济补偿行为。只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。经济损失是指因对方因素造成合同外的额外支出，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支；权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成一方权利上的损害，如由于自然灾害条件对工程进度的不利影响，承包商有权要求工期延长等。因此发生了实际的经济损失或权利损害，应是一方提出索赔的一个基本前提条件。有时上述两者的同时存在。
3、索赔是一种未经确认的单方行为。它与我们通常所说的工程签证不同。在施工过程中签证是承发包双方就额外费用补偿或工期延长等达成一致的书面证明材料和补充协议，它可以直接作为工程款结算或最终增减工程造价的依据，而索赔则是单方面行为，对对方尚未形成的约束力，这种索赔要求能否得到最终实现，必须要通过确认（如双方协商、谈判、调解或促裁、诉讼）后才能实现。
（二）索赔与违约责任
我们知道在建设工程合同中都有违约的规定，那么为什么还可以索赔呢？这实质上涉及到两者在法律概念上的异同。索赔与违约责任的区别可归纳为以下几点：
1、索赔事件的发生，不一定在合同文件中有约定：而工程合同的违约责任。则必然是合同所约定的。
2、索赔事件的发生，可以是一定行为造成，也可以是不可抗力事件所引起；而追究违约责任，必须要有经济合同不能履行或不能完全履行的违约事实的存在，发生不可抗力可以免除追究当事人的违约责任。
3、索赔事件的发生，可以是合同的当事一方引起，也可以是任何第三方行为引起；而违反合同则是由于当事人一方或双方的过错造成的。
4、一定要有造成损失的结果才能提出索赔，因此索赔具有补偿性；而合同违约不一定要造成损失结果，因为违约具有惩罚性。
5、索赔的损失结果与被索赔的行为不一定存在法律上的因果关系，如因业主指定分包商原因造成承包商损失的，承包商可以向业主索赔等；而违反经济合同的行为与违约事实之间存在因果的关系。
（三）索赔的起因
引起建设工程索赔的原因很复杂，主要有以下方面：
1、建设工程的特殊性
建设工程规模大、技术性强、投资额大、工期长、材料设备价格变化快。建设工程在实施过程中存在许多不确定性因素，而合同则必须在工程开始前签订，它不可能对工程项目所有的问题都能作出合理的预见和规定，而且业主在实施过程中还会有许多新的决策，这一切使得合同变更极为频繁，而合同变更必然会导致工程项目工期和成本的变化。
2、建设工程内外部环境的复杂性及多变性
建设工程的技术环境、经济环境、神会环境、法律环境的变化。诸如地质条件变化经、材料价格上涨、货币贬值、国家政策、法规的变化等，都会在工程实施过程中经常发生，使得工程的计划实施过程与实际情况不一致，这些因素同样会导致工程工期和费用的变化。
3、参与工程建设主体的多元性
由于工程参与单位多，一个工程项目往往会有业主、承包商、监理工程师、造价工程师、分包商、指定分包商、材料设备供应商等众多参加单位，各方面的技术、经济关系错综复杂，相互联系又相互影响，只要一方失误，不仅会造成自己的损失，而且会影响其他合作者，造成他人损失，从而导致索赔和争执。
4、工程合同的复杂性及易出错性
建设工程合同文件多且复杂，经常会出现措词不当、缺陷、图纸错误、设计变更以及合同文件前后自相矛盾或者可作不同解释等问题，容易造成合同双方对合同文件理解不一致，从而出现索赔。
（四）索赔的特点
要健康地开展索赔工作，必须全面认识索赔，完整理解索赔，端正索赔动机，才能正确对待索赔，规范索赔行为，合理地处理索赔业务。因此业主、监理工程师、造价工程师和承包商应对索赔工作的特点有个全面认识和理解。
1、索赔工作贯穿于整个工程项目的管理过程中
要做好索赔工作，必须从签订合同起，直至执行合同的全过程中，承包商或业主认真注重预防保护措施，建立健合索赔业务的各项管理制度。在工程项目的招标、投标和合同签订阶段，作为承包商或业主应仔细研究工程所在地的法律、法规及合同条件，特别是关于合同范围、义务、付款、工程变更、违约及罚款、特殊风险、索赔时限和争议解决等条款，必须在合同中明确规定当事人双方的权利和义务，以便为将来可能的索赔提供合法的依据和基础。在合同执行阶段，合同当事人应密切注视对方的合同履行情况，不断地寻求索赔机会；同时自身应严格履行合同义务，防止被对方索赔。
2、索赔是一门融工程技术和法律及经济于一体的综合学问
索赔问题涉及的层面相当广泛，既要求索赔人员具备丰富的工程技术知识与实际施工经验，使得索赔问题的提出具有科学性和合理性、可行性，符合工程实际情况；又要求索赔人员通晓法律、合同、经济、技术知识，使得提出的索赔具有法律依据和事实证据；并且还要求在索赔文件的准备、编制和谈判等方面具有一定的技巧性，使索赔的最终解决表现出一定程度的伸缩性和灵活性。
3、影响索赔成功的相关因素多
索部能否获得成功，除了上述方面的条件以外，还与企业的基础管理工作密切相关，主要有以下四个方面：
（1）合同管理。合同管理与索赔工作密不可分，合同管理可分为合同分析和合日常管理两部分。合同分析是为了索赔提供法律依据。合同日常管理主要是为索赔及时提供全面、正确、合法有效的各种证据。
（2）进度管理即为工期索赔值和计算提供计算依据和各种基础数据。
（3）成本管理。成本管理的主要内容有编制成本计划、控制和审核成本支出。计划成本与实际成本的动态比较分析等，它可以为索赔提供各种费用的计算数据和其他信息。
（4）信息管理。索赔文件的提出、准备和编制需要大量工程施工中的各种信息，这些信息要在索赔时限内高质量地准备好，离开了当事人平时的信息管理是不可行的。
二、索赔的分类
由于索赔贯穿于工程项目管理的全过程，可能发生的范围比转广泛，其分类随标准、方法不同而不同，主要有以下几种分类方法：
（一）按索赔当事人分类
按索赔当事人分类,索赔可分为：
1、承包商与业主间的索赔。这类索赔大都是有关工程量计算、变更、工期、质量和价格方面的争议，也有中断或终止合同等其他违约行为的索赔。
2、承包商与分包商间的索赔。其内容与前一种大致相似，但大多数是分包商向总包商索要付款相赔偿及承包商向分包罚款或扣留支付款等。
3、承包商与供货商间的索赔。其内容多是商贸方面的争议，如货品质量不符合技术要求、数量短缺、交货拖延、运输损坏等。
4、承包商与保险公司间的索赔。此类索赔多是承包商受到灾害、事故或其他损害或损失，按保险单向其投保的保险公司索赔。
（二）按索赔目的分类
按索赔目的，索赔可分为：
由于非承包商自身原因造成拖期的，承包商要求业主延长期，推迟竣工日期，避免违约误期罚款等。
2、费用索赔
要求业主补偿费用损失，调整合同价格，弥补经济损失。
（三）按索赔事件的性质分类
按索赔事件的性质，索赔又可分为：
1、工程延误索赔
因业主未按合同要求提供施工条件，如未及时交付设计图纸、施工现场、道路等；或因业主指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工程拖延的，承包商对此提出索赔。这是工程常见的一类索赔。
2、工程变更索赔
由于业主或监理工程师指令增加或减少工程量或增加附加工程、修改设计、变更工程顺序等，造成工期延长和费用增加，承包商对此提出索赔。
3、工程终止索赔
由于业主违约或发生了不可抗力事件等造成工程非正常终止，承包商因蒙受经济损失而提出索赔。
4、工程加速索赔
由于业主或监理工程师指令承包商加快施工速度，缩短工期，引起承包商人、财、物的额外开支而提出的索赔。
5、意外风险和不可预见因素索赔
在工程实施过程中，因人力不可抗拒的自然灾害、特殊风险以及一个有经验的承包商通常不能合理预见的不利施工条件或外界障碍，如地下水、地质断层、溶洞、地下障碍物引起的索赔。
6、其他索赔
如因货币贬值、汇率变化、物价、工资上涨、政策法令变化等原因引起的索赔。
（四）按索赔处理方式分类
按索赔处理方式，索赔可分为：
1、单项索赔即采取一事一索赔的方式，在每一索赔事件发生后报送索赔通知书，要求单项解决支付。因此，合同双方应尽可能地用此种方式来处理索赔。
2、综合索赔。综合索赔又称一揽子索赔，一般在工程竣工前或工程移交前，承包商将工程实施过程中因各种原因未能及时解决的单项索赔集中起来进行综合考虑，综合在一起进行索赔。因此，此综合索赔的成功率比单项索赔要低得多。
三、建设工程索赔审核的主要内容
（一）建设工程索赔审核应具备的条件
在费用索赔审核中，首先应注意是否具备审核的条件，也就是说承包商或业主索赔要求的成立必须同时具备以下4个条件：
1、与合同相比已经造成了实际的额外费用增加或工期损失。
2、造成费用增加或工期损失的原因，并非是由于承包商自身的过失所造成。
3、这种经济损失或权利损害也不是应由承包商或业主应承担的风险所造成。
4、承包商在合同规定的期限内提交了书面索赔通知和索赔文件。
上述四个条件没有先后主次之分，并且必须同时具有，承包商的索赔才能成立，也才具备审核的前提条件。
（二）建设工程造价索赔审核的重点
1、重点审核承包商或业主的申请是否有理有据，即承包商（或业主）的索赔要求是否有合同、依据，所受损失确属不应由承包商（或业主）负责的原因造成提供的证据是否足以证明索赔要求成立，是否需要提交其他补充材料等。
2、审核是应该以公正的立场，实事求是的态度，审核并核算承包商（或业主）的索赔值计算，分清责任，剔除承包商（或业主）索赔计算中的不合理部分，确定索赔金额和工期延长天数。
3、注意审核证据的收集、整理工作，在建设工程施工索赔过程中，一般的审核证据是：
（1）各种工程合同文件。
（2）施工日志。
（3）工程照片及声像资料。
（4）来往信件、电话记录。
（5）工程各项会议、会谈纪要。
（6）气象报告和资料。
（7）工程进度计划、施工组织设计方案。
（8）工程量核实确认单、指令书、确认书。
（9）工程备忘录及各种签证、工程验收单。
（10）工程会计核算资料。
（11）各种检查验收报告和技术鉴定报告，施工规范。

（12）省市有关影响工程造价上期的文件规定等。
（13）工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据。
（14）工程图纸、图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录。
最后，审核报告一定要简明扼要，符合实际，有说明力，计算结果应反复校核，准确无误。

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