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政治宪法学的问题、定位与方法
作者:石家庄赵丽娜律师编辑   出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2011-07-18 17:02:44

政治宪法学的问题、定位与方法

 

高全喜 田飞龙

 

 

【对话者】

高全喜,北京航空航天大学法学院教授,国内“政治宪法学”代表人物之一

田飞龙,北京大学法学院博士生

 

 

 

田飞龙(以下简称“田”):高老师,您好,很高兴受您之邀过来就“政治宪法学”的有关问题进行一场访谈式的对话。其实今天最佳的对话场景应该是在您和陈端洪老师之间展开,我只是“政治宪法学”的一个学生,自接触并大致接受这一宪法学路径以来处于不断的学习和反思的状态之中,未敢自诩为一个合格的“对话者”。今天,我仍然是来学习的,如果有一点自己的认识的话,也应该算作是一种汇报。

 

高全喜(以下简称“高”):端洪因为另有要事暂时不能参与讨论,但我相信我们彼此之间的学术共识以及他本人对于政治宪法学发展的责任应该会得到延续。我因为是从政治哲学和思想史的背景切入宪法学的,对政治宪法学的认同与关怀也主要以我的原初的学术背景为根据,因此相对身处宪法学内部的端洪来说,所受之误解或形式上的学科话语排斥可能更大一些。但这没有关系,我关心的不是形式上的“学科”出身或是否被某个学科的既有话语接纳的问题,而是问题本身的真实性和理论解释的真实竞争力。如果大家都面向“真实的问题”本身,都有一种基于知识而非所谓的学科建制之兴趣的话,我想误解的程度可能降低一些,而与外部之对话也可能更有成效。

 

田:这是您多次参与“政治宪法学”相关对话及演讲的真切感受吧。我本人之前做过中国宪法学流派的研究,“政治宪法学”是学术流派化的重要体现,我觉得是个好现象,也是一个重要的宪法学术起点,尽管尚不可能期待学界的完全接纳或认真对待。您刚才提到“真实的问题”,这对于政治宪法学的定位特别重要。国内宪法学在改革开放之后伴随形式法学话语的强势扩展和法学家群体的更新换代,特别是21世纪初以来,一种根源于德日的规范主义宪法学(包括规范宪法学和宪法解释学)和根源于美国的、以简化的现代宪法原理和美国宪法判例史为根据的“判例宪法学”日渐兴起并占据主导,二者都具有超实证的“价值规范主义”的倾向,通过基本权利的价值证成和违宪审查的“沙盘推演”逐渐构筑起与中国的宪法体制及政治现实相对峙的“宪法理想国”。学界的这样一种思想与方法的转型具有积极的价值,但也可能造成与中国宪法体制以及真实的宪法决策过程的脱节。因此,我觉得“真实的问题”应该是中国“政治宪法学”兴起的直接动因。具体而言,您觉得中国政治宪法学根据的是怎样的“真实的问题”?其问题意识是如何产生的呢?

 

高:政治宪法学作为一个宪法学术概念,正式提出的标志是端洪在2008年《中外法学》上发表的那篇文章,即《论宪法作为国家的根本法与高级法》。端洪的问题意识可能主要来自于宪法学内部,比如对2001年以来围绕“齐玉苓案”而兴起的“宪法司法化”学术潮流的冷静反思、对中国宪法整体结构与精神被“规范”和“文本”在技术上横加肢解的痛惜以及他自身在知识储备上重新以“主权”为抓手所获得的不同于主流宪法学家的对宪法的政治性理解。那篇论文是对中国1982年宪法的整体结构与精神的解释,充满了政治宪法的理性色彩,我觉得是宪法学界内部学术反思能力与建构能力的一个突出标志。端洪在那篇具有开创性意义的论文中尝试提出了中国宪法的“五大根本法”并进行了基于论理的排序,概述了英国“政治宪法”的近期学术史,张扬了政治宪法与共和主义的思想性关联,甚至最终提出了基于“主权者护宪”预设而生成的多层次违宪审查体系。有个观点,端洪提得很大胆,就是由共产党中央承担违宪审查之责,这在中国当下所有的宪法学者的知识构图中绝对是一个盲区。端洪焦虑的是如何在后现代“去主权化”和“去政治化”的语境压力下以宪政的方式建构理性的中国主权和政治,他有勇气直面根本的时代疑难问题,并且进行了很艰苦的知识准备和理论论证。端洪在学术思想上受到施米特政治法学的影响,但他的理论资源不限于此,还延伸至“早期现代”的法国启蒙思想家那里,主要是卢梭,还有西耶斯。端洪对西耶斯的文本是下了功夫的,用苏里的话说,端洪是在用“西耶斯”拯救“卢梭”,试图在学理上勾连纯粹的人民主权与实践性的代表制民主。不过,端洪的主要理论资源大体上属于欧陆理性主义,我本人则是亲“英美”的,这可能是我们之间存在一定理论差异的根源。尽管我与端洪在具体的“根本法”内容以及所调用的理论资源上存在差异,但对他的基本价值立场和学术关怀则是同情乃至于赞同的。

 

田:您对政治宪法学的初始学术状态以及对陈老师的学术理解与评价相当中肯,我基本同意。君子和而不同,同而有异,本是常理常情。我也确实觉得您和陈老师之间存在一些重要的学术思想上的差异的,这些差异已经体现在具体的研究实践当中了。那么您本人的问题意识如何呢?

 

高:是的。相对于端洪的宪法学内部视角,我本人更多地从思想史和历史的双重维度“催生”所谓的政治宪法学的问题意识。我个人的一个经验观察和基本判断是:中国始自鸦片战争的近现代过程的基本历史目标是“立国”(国家构建)和“新民”(理性公民),但这个历史性的建构目标一直未能完成,中国在思想史上仍然类似于西方近代国家创制时期的状况。为此,我提炼出了“早期现代”(Early Modern)这个关键性的概念。我所谓的政治宪法学就是要从类似于西方的“早期现代”的问题意识和理论结构中析出,因而是一种时间化的宪制发生学。08年底,我针对端洪的那篇文章专门撰写了《政治宪政主义和司法宪政主义》一文,并在“北航法学沙龙”做过主题报告,青年学者周林刚在评议中点到了我的政治宪法学关怀中的“时间逻辑”,很到位。关于“早期现代”这个思想史概念的具体背景与意涵,我在《读书》杂志上有专门的文章。很自然的,我是从思想史来关怀“政治宪法学的”。对应于“早期现代”,我提出了作为“政治宪法学”的“宪制发生学”概念,意指发生学意义上的“政治宪法学”。在这一“宪制发生学”的具体构成上,我认为有三条线索是关键性的,即“战争-革命”、“财富-财产权”和“宗教-心灵”,前两条线索我都有长篇论文并作过多次演讲,最后一条线索还在思考之中。

有人可能认为这些问题不是宪法学的问题,或者即使构成宪法学的问题,也需要首先转译为特定的权利问题,然后探讨如何通过司法制度加以保障。批评者所秉持的主要是一种宪制成熟之后的日常宪法学的“庸常”的眼光,我所谓的“发生学”对应的是宪制创生的特定时期,属于“非常政治”向“日常政治”的过渡阶段。我希望中国宪法学能够在“技术性准备”的同时拓宽思想的界域,真正深入理解一种“立宪者”而非“法官”的宪法学及其复杂性。我在对上述三条线索进行思想史考察的过程中,大致辨析出了英美的经验主义路线、法德的理性主义路线以及俄国的激进主义路线。激进主义的路线在整个20世纪通过国共两党政治文化精英的发扬,对中国之文化与政治产生的“三千年未有之变局”影响巨大。尽管这种古今剧变有着基于“救亡图存”之生存理由的强大历史合理性,但革命成功之后的常态化回归却成为中国宪政的“死结”。为此,我基于对“革命”与“宪法”关系的理论反思,提出了“革命的反革命”的宪制命题与“反革命的法理学”。当然,这种“反革命”绝对不是革命阵营之外的“复辟”或“颠覆”,而是革命者自身通过“理性”克制革命激情,通过“宽容”修复文化裂痕,通过“宪法”建构法治国家,从而达到革命成果的巩固化、制度化和良性转化。

 我个人是比较推崇英美经验的,这一点和端洪存在很大差别,他似乎更倾向法德式的大陆理性主义进路。对应于这样的思想史考察,我组织编译了六卷的《现代国家立国法政文献》,涵盖世界近现代史上主要大国(英美法德日俄),洋洋三百万字,即将正式出版,里面有长时段的、内涵极其丰富的思想文献和制度资料,相信对于我所在意的政治宪法学的思想史进路会是一种很好的资料性的基础。总之,我觉得中国的现代化最为关键的是“立国”,而如何“立国”很难被简化为“权力限制”和“权利保护”这样的现代宪法学口令及其技术要领,而是如何建构“权力”的问题。政治宪法学并非不关注权利问题,而是认为“立国”在政治上更加关键,同时也构成最终的权利保护的有效前提。

我的问题意识还直接来自于对中国近现代史具体经验的特定观察与体验。我觉得1840年以来中国的政治与文化精英对于“立国之道”进行了持久而悲壮的探索,总体而言并不十分成功,我们要承继此种历史责任。就宪法学现象而言,中国近现代过程中相继出现了“第一共和”与“第二共和”。所谓“第一共和”指的是1911年缔造之“中华民国”,它甚至是亚洲第一个现代共和国。今年是辛亥革命100周年,我的纪念方式比较特别,就是围绕《清帝逊位诏书》而非《临时约法》展开了政治宪法学的阐释,认为二者之合力才是第一共和的真实历史基础。这与国共两党的革命史观甚至自由主义史观都存在很大的差异。然而,“流血”最少的辛亥革命最终只是一场失败的“光荣革命”,未能成就出并顺利守护来自于上述两个主要宪法性文件的保守立宪主义的光荣成果——“共和立宪政体”。第一共和最终导向了孙中山开启的“政党国家”。同时期的共产党尽管与国民党存在政治竞争关系,但在建党原则上也受到了苏俄的共同甚至更加深刻的影响。“政党国家”是适应于特殊历史时期的革命激进主义的产物,如何向现代民主宪政和平转型成为革命胜利之后最大的宪法问题。所谓的“第二共和”指的是新中国,其宪法的终极困境也源于“政党国家”问题。从现状来看,两岸的“一中各表”只是在抽象的政治契约意义上确定了国家统一的根本伦理,但并未生成为具体的宪法事实。《反分裂国家法》是对“一中”原则的法制强化,但也并未达到宪法性的高度。所谓的两岸统一问题,在根本上是宪法统一的问题,或者说是“第一共和”与“第二共和”的制度性综合的问题。对于这样一个连绵不断的中华民族宪法统一的过程,我觉得依据单一文本(规范)的宪法解释学和规范宪法学根本无法承载。如果我们拘泥于单纯的技术性准备,就可能罔顾了中华民族的统一大业,也不可能清晰判断出“共和建国”的时间属性与政治内涵。

 

田:对您的问题意识,我还想做些补充。现在的宪法学者过多地关注共通的价值规范和法官的解释技术,缺乏立宪者的深沉意识和整体关怀,面对中国丰富复杂的政治宪法内涵和变动

不居的时代变化以及共和建国的结构性问题,竟然由于学术视界的相对窄狭而将诸多“非中国”的问题“中国化”了,却将“真实的中国”问题“非问题化”了。更准确地讲,这是一种“去政治化”的政治,然而一个现代民族如果未经扎实有效的政治成熟过程的锤炼,在逻辑上一步跳跃到“法治的理想国”,其精神结构肯定会扭曲变形。很多缺乏反思和审慎意识的发展中国家就是如此。所以,我个人认为政治宪法学就是要挖掘中国真实宪法决策过程中的经验、程序与规则,分离出其中的主导性原则和理性规则,将本民族现代政治实践的成果理论化和制度化。其实,中国宪法文本本身也并非完全是“权利规范”,所谓的“本民族现代政治实践的成果”更多体现于宪法的序言和总纲之中。因此,政治宪法学也存在强烈的规范意识,绝对不是有些宪法论者所误解的那样,以为政治宪法学是“宪法政治学”或“法社会学”。政治宪法学的内部问题意识既产生于对中国宪法现实的痛惜与反思,也产生于宪法文本内部的政治规范及其与真实宪法决策过程的制度性联系。

 

高:你刚才提到对“政治宪法学”的学术性误解,比如被当成“宪法政治学”或“法社会学”。具体是怎样的情况?

 

田:这涉及到中国宪法学的内部生态问题,我也许可以为您做些线索性的介绍。今年的《法学研究》第2期刊发了山东大学法学院副教授李忠夏的一篇论文,题目是《中国宪法学方法论反思》(以下简称“李文”),其中将政治宪法学定性为“法社会学”并予以最为集中的学术批评,而对于“规范宪法学”则仅指出其基于特定价值的超实证性,网开多面,对于自身之所谓宪法诠释学(解释学)的立场则爱护有加,甚至将部分的“政治宪法学”内容塞进了解释学的开放性结构之中,比如该文对宪法原则之解释的有关论述就是如此。该文代表了以人民大学法学院的韩大元教授为主的宪法解释学的立场,尽管存在不少理论性的误解和论述上的粗放痕迹,但确实为国内宪法学方法论之比较或检讨提供了一个学术上可辩驳的框架。“宪法政治学”的误解则来自于我近期参加的一场关于宪法学方法论的学术沙龙,诸多的解释学立场的宪法学者认为政治宪法学没有具体明确的研究对象和研究方法,法学属性淡薄,因而更合适被称为“宪法政治学”。这种将“政治宪法学”边缘化或干脆开除“学籍”的做法确实存在可商榷之处。

 

高:宪法政治学?这不太对吧。虽然端洪多次申言政治宪法学需要借助政治学乃至于社会学的方法,但并不止步于在一般社会科学意义上的现象/事实描述,也不是简单地从事实推出规范。我们最终的理论目标也是规范性的。

 

田:批评者就是这样批评的。李文在方法上主要借助了“事实-价值”二分的哲学方法,并分别批评政治宪法学过分关注“事实”,而“规范宪法学”则过分关注“规范”甚至是“超实证”的规范。我们主张的“政治宪法学”被和朱苏力、强世功所代表的“宪法社会学”一锅煮了,都被标签化为只关注事实描述和因果关系解释的“法社会学”,都是试图以“事实”直接证成“规范”的一种理论僭越。而李文所主张的宪法诠释(解释)学则通过规范与事实之间的“目光流转”实现二者之个案化的“融合”。

 

高:这里似乎涉及到社会科学方法与法学方法的差异性。社会科学方法主要用于“发现事实”,在此意义上是“科学”的。政治宪法学认为中国宪法学之科学化的第一步就是应该完成对完整而真实的“中国宪法”的描述,端洪在北大政府管理学院的演讲中也明确过这一点。但是,政治宪法学与“宪法政治学”或“宪法社会学”肯定是不同的,后者仅仅是政治宪法学努力的第一步。什么是政治宪法学的第二步呢?就是对“真实的宪法”的规范证成。第二步可能涉及到法学方法的运用,但可能不同于个案化的司法性质的法学方法,而是一种“立宪者”的方法。

 

田:对,如何证成是个大问题,也是政治宪法学最终与一般社会科学相区分的关键所在,或者是政治宪法学仍然属于“宪法学”的理论根据所在。这个过程可能需要通过中国宪法文本中的政治规范尤其是政治原则来连接和导入。我们不是“存在即合理”的“社会科学帝国主义”,而是带有根本法学关怀的“社会科学方法”的借用者。李文为了确证自身的宪法诠释(解释)学立场,似乎将宪法解释学本身泛化了。李文界定的宪法解释学区分为规则解释和原则解释,其中规则解释运用传统的解释规则来进行,这似乎并无疑义。关键是李文对“原则解释”的界定,其声称“最能决定宪法原则之本质的是原则冲突的情形,只有在冲突的情况下,一项原则的生存意义才得以显现。而鉴于冲突情形的复杂性,这种解释必须对实践中的各种情形进行全面考量,对各种原则所代表的价值、背后所隐藏的目的、利益加以分析,仍然难以做出价值上的衡量的,必须引入相应的理论作为前提。”尽管作者竭力维护宪法解释学立场的纯正性,但这里对“原则解释”的方法论描述及其实际可能的理论工作过程却与我们主张的“政治宪法学”颇为类似。“一项原则的生存意义”更是不自觉地体现出“政治宪法学”的面向。这很容易让我们想起陈老师08年那篇文章里对“五大根本法”的原则性提炼与排序,李文的“原则解释”的观点恰好证明了政治宪法学的理论正当性。人大法学院的张翔副教授在多个场合提到宪法解释学的开放性,这种开放性在李文的“原则解释”观点中得到了印证。这到底是宪法解释学的“僭越”还是政治宪法学的“僭越”?是前者“扩张”的理由还是后者“存在”的理由?

我以为这里正是对政治宪法学之规范性理解的要害所在。政治宪法学重视宪法的真实规则的发现及其与宪法政治原则的关系。通过社会科学方法发现的宪法规则相当于“原料”,宪法文本中的“原则”相当于“转换机”,政治宪法学的工作就是在搜索、确认并生产“宪法规范”,同时使得被宪法学者责之并避之的宪法政治原则获得具体化,使得一国之宪法实施与变迁始终保持一种具有真实政治内涵的、重视事实发现与规范过滤的有机过程(constituting)。但是这里的发现和解释并不主要由法官承担,并不只针对或过分拔高“权利规范”。我觉得如果宪法解释学要保持自身的纯正性,就必须大致局限于宪法的规则解释,其解释方法之开放性结构一旦进入宪法上政治原则与规范的处境之中,作为法解释论立场的宪法解释学就可能丧失其理论正当性,而作为其视角预设和应用情境的司法场域也可能因为过度政治化而丧失宪法上的正当性。

 

高:如此而言,似乎所谓的“政治宪法学”、“规范宪法学”和“宪法解释学”都在适应现实挑战的过程中在“积极修正”各自原初的理论纯粹性,比如“政治宪法学”也有规范诉求,“规范宪法学”也不是价值中立和纯粹实证主义的,而“宪法解释学”甚至通过“解释”的过度扩张而部分消解了自身的“纯粹法学属性”和“文本形式主义”。大家都试图关怀和包容中国宪法本身的丰富内涵,只是具体的视角、方法原型、话语成熟度和理论解释力各有差异罢了。既然不同的路数都在面对共同的处境、问题与趋势进行着自我调整,甚至出现了交叉与“窜犯”的现象,就说明这些路数之间在逻辑上具备对话、合作乃至与共谋性分工的可能性。关于你对宪法解释学的这一番解剖,似乎说到了不同的宪法解释学。狭义的宪法解释学就是规则解释,方法是传统的,但较少争议,也很成熟。林来梵版的“规范宪法学”则有比照“理想规范”提升“文本规范”之“理想性”的“意图伦理”。政治宪法学显然也承担着某种具有独特性的解释任务。这里似乎存在一种立法者和法官的视角与任务分工。

 

田:是的,严格而言,一切人文社会科学都是以理解与解释为中心的,只是对象和具体解释方法存在差异而已。从宪法制度本身及其作为“众法之法”的独特属性来说,不仅法官需要解释学,立法者更需要解释学。我这几天在思虑一个问题,即政治宪法学与解释学到底是何种关系。我大致认为现在存在三种宪法上的解释学立场:第一种是以规则解释为中心的狭义宪法解释学,这应该是一种法解释论意义上的经典化的解释学,这种进路在中国由于缺乏案例支撑和技术上的精细锤炼,尚不成熟;第二种是以权利规范为预设核心规范的价值论的宪法解释学,即“规范宪法学”,以林来梵教授为代表,其号称是“人格主义”,我起初误解为“社会民主主义”,现在看来还是“自由主义”;第三种是以真实宪法规则和原则解释为中心的立法论的宪法解释学,即“政治宪法学”。李文的缺憾在于未能进一步细致分辨政治宪法学的“规范”意图和重点。

 

高:你这样的一种学术图景的重构倒是可以在一定程度上清理并缓和之前多场对话中造成的误解与紧张。当主流的宪法学申言“解释就是一切”时,它可能是在哲学上主张一种基于方法之无限开放性的“文本/规范帝国主义”,但这也存在一种自我消解的危险,就是在开放扩展的过程中逐步丧失法学家或法官最初自我标榜的立场或确定性,成为对其他领域的有意/无意的“入侵者”。不过,也正是这种“解释学”带领下的法学扩张带来了与“政治宪法学”的交锋或磨合,使之触碰到了一个非纯粹的、多元共存的、适度纳入政治视角以便恢复宪法学之完整面目的宪法学世界。我倒觉得这种不期然的“相遇”有助于确定彼此的有效性限度,甚至产生在总体上有利于中国宪法学之思想性提升与解释力释放的某种共谋性分工。

 

田:您的这一愿望很好。通过上述对话,我渐然感觉貌似剑张弩拔的“政治宪法学/规范宪法学/宪法解释学”之关系似乎存在一种和解与合作的可能性。我个人认为将政治宪法学界定为不同于狭义宪法解释学的一种立法论的宪法解释学存在明显的理论正当性。首先,我国的宪法解释体制是立法解释模式,以法官视角和司法情境为预设的狭义宪法解释学只能提供有限的知识上的支持,而发展一种立法者视角的、重视政治宪法内涵及其经由宪法政治原则之规范生成的立法论的解释学似乎更具有知识供给上的合理性。当然,随着中国宪政体制的变迁以及宪法解释权的分权化安排,狭义宪法解释学的技术性准备显然也是大有用武之地的。其次,中国宪法中丰富的政治宪法内涵缺乏认真的对待和有效的规整,规范宪法学的“价值”偏见和狭义宪法解释学的“司法”视角导致其难以承担此类研究任务,政治宪法学可以弥补这一不足。再次,与高老师您的研究更相关,即关注“立国之道”和“立宪技艺”的政治宪法学研究,更加切合中国政治统一和边疆治理的复杂理论需求,在这一路径上,保守自由主义的秋风也可部分纳入我们的理论脉络之中。

 

高:是的。秋风近年来以张君劢为中心的立国之道的研究揭示了民国宪政的诸多被遮蔽的内涵,这些内涵的发掘和运用对于面向祖国统一大业的第一共和与第二共和的伟大综合具有积极的价值和意义。我个人所从事的尺度更大的近代立国思想史的开拓和“大国崛起”法政经验的资料编撰就是为了支撑此种政治宪法学研究之需的。实际上,如果我们将现代中国之生成视为第一共和与第二共和结伴而行的历史旅行,则近代立宪史上的诸多资源就绝不仅仅是一种“历史”,而确确实实是一种“现实”,是富有生命的、缠绕而行的、因未加有效综合而不可能单方面完成的多元存在。

 

田:那么面对这样的不那样“规范”的历史困窘或契机,宪法学研究力量之一部转入“政治宪法学”之研究、心怀但暂时悬隔“权利规范”、面对整体的宪法,重视其原则、其过程,通过社会科学的方法和最终的法学上的规范证成,以及为此工作所作的比较考察和思想性积淀,这一系列工作之开展似乎就显得更加合理了。

 

高:是的。不过很多人质疑“政治宪法学”,可能是基于两点误解或隔膜,一是学科化的话语阻隔与解释力局限,二是对“政治”本身的不健全的理解。

我在《我们需要怎样的政治经济学》一文中曾考察过“政治经济学”(political economy)这个学科的发展演变:在我所谓的“早期现代”,政治经济学比较兴盛,从政治的视角探讨经济问题蔚为风尚;进入19世纪以来,随着自由主义的胜利和实证主义方法的运用,一种侧重微观经济行为解释的“经济学”诞生并成为主流,尽管同时出现了一种马克思式的阶级论的“政治经济学”,这一时期西方主要国家的宪法制度日渐巩固;20世纪30年代的大萧条又催生了凯恩斯的国家干预式的“政治经济学”和侧重经济运行之制度解释的“制度经济学”。今日中国的“市场经济学”无法有效解释中国三十年的经济成就,与中国的“规范宪法学”或“宪法解释学”无法有效解释中国的政治经验,其学科化原因与局限是类似的。从政治宪法学之演变来看,类似的学科史线索也可以大致勾勒出来,比如“早期现代”的政治科学(political science)并非今天的行为科学意义上的政治科学,而侧重政治理论(political theory)与政治法学(political jurisprudence)的面向。你最近推荐给我的洛克林的《公法的基础》(Foundations of Public Law),其导言部分对英国公法理论史的梳理正好印证了我的判断。19世纪,政治宪法学伴随法学实证主义而日益成为一种纯粹规范主义的宪法学。20世纪的施米特在一定意义上恢复了某种“政治法学”的传统,当然,英国的“政治宪法”的学术线索一直都没有断——端洪在08年的那篇论文里专门做过简要的学术梳理——这可能跟它的独特的不成文宪法传统有关。

 

田:您的这一番关于学科化与学术史的考证和勾勒很有价值。现在的主流宪法学在方法上就日益走入一种窄狭的学科化轨道,只能解释部分的中国宪法现象,无法完整透视并解释中国宪法中生动的政治内涵及其规则理性。在此意义上,1980年代以来有关“法学幼稚”的论断以及持续经年的有关中国法学方法的理论探讨就具有显然的针对性和真切性。前不久社科院的支振锋博士在人大法学院所做的“中国法学困境之反思”的长篇报告则代表了70后青年法律人对同一学术意识的承继和开拓。而晚近以来关于法学交叉学科研究的逐步兴起也印证了此种局限之真切存在。不过,您如何界定“政治宪法学”之所谓“政治”呢?这可是该路径的一个关键概念啊。

 

高:对问题的理解与观察有时确实是“旁观者清”,政治宪法学在一定意义上也可归入对“法学幼稚”的连续性学术反思的脉络之中,尽管“幼稚”之具体指向和意涵可能会因时而异。我所谓的政治宪法学的“政治”概念来自于我关于非常政治/日常政治的二分法。施米特的政治法学试图在政治的例外状态(非常政治)中寻找政治的本质与宪法的绝对性,在我看来这是个误区,也是“决断主义”宪法学沦为“政治存在主义”而非“政治宪政主义”的命门所在。施米特基于此一路径区分出来绝对宪法/相对宪法以及宪法/宪法律,这一学术上的区分对端洪影响大一些。有不少人误解端洪,以为他是施米特的信徒,是要把非常政治日常化,是要绝对打破宪政的常态性。我跟端洪有很深的交流,他并不拒绝宪政的日常化,但他始终在提示我们,制宪权的正当行使是日常宪政得以实现的枢纽和关键,因而构成了宪法学的知识界碑。宪法学家多拘泥于文本/规范而推崇日常政治,本能地害怕、拒绝或回避处理非常政治的问题或过分简单地对待非常政治向日常政治的宪制转化问题,如将“违宪审查”作为万能钥匙。我的“政治”观显然不是施米特式的,但他所提供的关于非常政治的宪法学理对我们更加完整地理解宪法的历史时间并应对宪法之根本危机还是具有重要价值的。我将宪政国家理解为有机的生命体,其生老病死有着特定的规律,这种规律未必完全是普适的,也有民族性的成分。我的“政治”概念在政治宪法学的语境中涵盖了非常政治时间和日常政治时间,是一种时间化因而是历史化的政治观。我觉得施米特的独特贡献在于凸显了被自由主义宪法学遮蔽的“国家”主题,点出了作为宪法正当性前提的政治意志并要求宪法学不得遗忘这一整体意志,也不可断然放弃对该整体意志的守护之责。但他没有想到非常政治只是政治生活的一个具有特定功能的片断,而不是生活常态,他忽视了非常政治向日常政治的宪制转化的问题才是根本问题。

 

田:陈老师在08年那篇开山之作后,集中力量展开了对“制宪权”的研究。应该说,制宪权处理的仍然是非常政治的问题。您在多次演讲中也反复申明政治宪法学处理宪制的生死问题。从这一点看,政治宪法学之用武之地似乎局限于“非常政治”。可是我一直有一个疑惑,即这种二分法是否确实具有精确的描述功能?日常政治中有无政治宪法学的需求和空间?比如用这种二分法来说明“革命”可以,但用来指认“改革”时期政治社会的基本性质就会发生困难。您怎么看?

 

高:这种二分法只是韦伯意义上的理想类型,并不可能与现实的政治社会的性质完全对应或吻合。就像罗文斯登的“宪政”三分法一样,所谓的“名义宪法”、“语义宪法”和“规范宪法”也只能是一种相对化的理想类型,如果强行指认或对应,反而会得出许多偏离现实的不准确的结论,甚至落入意识形态简单对立的窠臼。可以这样来看,以制宪权为中心的非常政治时期的政治宪法学肯定属于政治宪法学的范围,甚至是相对其它宪法学分支的一个独特的范围,但日常政治中也存在政治宪法学的需求,尤其是已经完成制宪的转型宪法国家。所谓的“转型宪法学”不应只是非常政治与日常政治之间的两极跳跃,而应在学术上作为一个相对独立的对象加以处理,我觉得在这个特定的政治时间里,非常政治已经因为制宪的完成而结束,但宪法上的常态建制又尚未成为一种生活事实,故属于一种“转型时间”。这种“转型宪法学”适合于放在“政治宪法学”的轨道与框架内进行学术上的建构。

 

田:对,其实英美的政治宪法学传统大体上是一种常态政治下的政治宪法学框架。我就专门梳理过英国政治宪法学者贝拉米的《政治宪政主义》,那就是日常政治版的。美国有“人民宪政论”的四驾马车——我本人也有幸刚刚完成其中的图什内特(Mark Tushnet)教授的《分裂的法院》一书的翻译——他们中尽管存在个别的激进主张,比如克莱默的“人民宪政主义”,但总体上遵循了宪法秩序的理性程序,只是坚持认为将更多的宪法判断交由法院进行不具有宪法上的正当性,民主分支、社会公众和政治过程应恢复生机并自觉担当起宪法的守护者。在英美国家,所谓的政治宪政主义和司法宪政主义的对峙,根据贝拉米的看法,是可以互补共存的,二者分别主张的民主正当性和法治理性都是宪法的根本价值,甚至“民主正当性”在现代政治理论框架内具有更优先的价值地位。所以,我认为“政治宪法学”的需求是遍布于全部的政治历史时间的:在制宪时刻提供宪法正当性之根本理据,在转型时期提供“有序”的民主动力与制度支撑,在日常宪政下提供可与司法系统相竞争与抗衡的、饱满而理性的民主过程与程序框架。

 

高:二分法是为了便利政治认知而标定的“两极”,但从时间的连续性来看,政治宪法学得以连续的根本原因在于宪法之政治内涵的连续性。完全的“去政治化”是法治主义和理性主义的乐观而虚妄的企图,不可能而且也从未出现。即使是作为“规范宪法”之榜样的美国,其宪法学与宪政图景也不可能只有一种“职业主义”的面向(阿克曼概括),而宪政根本价值之维持与演进所需要的可能恰恰是具有政治宪法学性质的“整全主义”面向(阿克曼概括)。

 

田:不过,在“政治”概念中引入时间性,可能会削弱政治宪法学的规范主义品格,这也是规范主义宪法学死死守护的东西,当然也是据以攻击的主要武器。

 

高:规范主义宪法学作为人类宪政文明的成果,其技术成就、对权利保护的积极效果以及在有限的历史时间里作为“冒名立法者”的改革进步功能,我们绝对不能忽视。而且这一整套的话语和技术也确实是宪法学家的看家护院的本领,是真正的、狭义的“法学”内涵,但这不意味着“两耳不闻窗外事,一心只读圣贤书(法典)”。我总是认为,政治宪法学是在为他们那一套规范主义宪法学的实践运用打造必要的政治前提,试图用学术的方法消解施米特所谓的“一个民族的正当意志”与“一个封闭的合法性体系”之间的“不可消解”的对立。

 

 

田:希望我们的苦衷能够被他们理解。但即使不理解,我们似乎也有独立的理由来加以坚守。有些宪法论者主张一种“方法政治”,即认为解释就是宪法学的独门方法,通过自主而封闭的范畴与方法的操练来对抗或阻却“政治现实”,进而体验一种“方法”中的智识快乐以及与现实政治“割袍断义”的道德满足。可是这种拉班德式的国家法实证主义实在不是很高明,基尔克就专门做过批评,认为这种方法将视野收缩到非政治和非历史的“法”之上将造成法律概念的空洞化,为隐蔽的决断主义打开方便之门。当然,中国当下的规范宪法学看到了这种危机或历史教训,也认为拉班德乃至凯尔森式的纯粹规范实证主义太过僵化,于是主张以“权利规范”作为规范宪法之价值核心,这就是上述所谓的价值论的宪法解释学。基于这一路径,宪法之规范体系便具有了面向政治的“防护网”,任何政治之实体价值或意识形态便只有经过此一防护网的检验才能进入宪法规范内部并获得证成。可是这种“价值核心”的设定可能具有任意性,甚至是对实证宪法结构与立宪者意图的误解。这种误解无疑会对宪法实践之有效展开造成负面影响。作为规范宪法学之盟友的狭义宪法解释学对这一修正同样持保留态度。比如上述李忠夏的论文中就明确批评了“规范宪法学”自设核心规范的超实证性。所谓“超实证性”就是“超文本性”,这凸显了二者的规范性差异。还有一个生动的例子,比如林来梵教授将中国宪法中的尊严条款解释为类似德国基本法那样的“基础条款”,而狭义宪法解释学则以更加忠实于文本的态度将之标定为“独立条款”。当然,二者的分歧远小于共识,且都对于政治宪法学持积极防御态势。

 

高:上面我们对于政治宪法学的问题、定位与方法进行了较为详细的讨论,我觉得对于政治宪法学的学术建构是一种有益的推进。你在青年宪法学人里交往比较多,也有在地方挂职和讲座的经历,能否谈谈青年人对政治宪法学的接受性问题。

 

田:政治宪法学在当下中国的兴起也就是三年多的时间。这里有个历史时间挤压的问题。改革开放以来的宪法学逐步摆脱了文革时代的阶级论式的宪法学范式,开始建构自身的宪法教义学,尤其是宪法解释学获得了较大的发展。这种规范主义的宪法学刚刚立足且尚未获取具体的宪政成就,一种似乎不应在此刻出现的“政治宪法学”重新进入宪法学的学术体系之中,多少有些“搅局”之嫌。特别是在宪法学家整体为了08年“齐玉苓案批复”被废止而痛心疾首时,陈老师的那篇反“宪法司法化”的政治宪法学论文的出现无疑造成了一种“雪上加霜”的效果——借用林老师曾经评价1996年前后的“良性违宪”论的话就是“吹皱了中国宪法学的一江春水”。所以,一般的宪法学者会本能地将“政治宪法学”与已经式微的阶级论法学联系起来,做出了许多情绪化的批评、联想乃至于误构。但政治宪法学的学术价值最终还是获得了法学家的认可,首先是愿意对话本身就是一种承认,其次是陈老师的那本《宪治与主权》在2010年荣获了钱端升法学成果奖一等奖,这很不容易。前面的诸多阐释已经能够基本撇清我们的政治宪法学与所谓的阶级论法学的规范性差异,这里不多展开。

说到青年学生的接受性,这可能与中国的法学教育有关。法学本科教育中,重头戏是民法和刑法,这些相对自足的部门法提供的是严格的规范主义法学教育,训练的目标是培养“法官”和“律师”。部分学生最终会基于各种原因选择宪法学专业,而国内的宪法教科书或者流于中学时代的“政治教科书”的枯燥,或者仿效国外宪法教科书的规范主义写法或判例式的职业主义写法,训练的目标不自觉地被设定为“宪法律师”而非“宪法思想家”。所以青年学生里对政治宪法学的接受自然有着种种困难。但据我个人有限的交往和了解,具有研究生以上法学教育经历的部分青年人由于具有一定的公法理论阅读经验和自主反思能力而能够对政治宪法学的价值和意义有较为到位的认识。还有一些学校的宪法学导师开始建议学生选择政治宪法学下的具体专题作为论文题目。

政治宪法学刚刚起步,目前还主要是基础性理论研究,典范的制度性研究还比较缺乏,法学教育中的体现还基本没有。但这是一个渐进发展的过程。随着政治宪法学学术影响力和竞争力的进一步增强,以及公法学教育中政治理论分量的加重,甚至包括公法读书会这种知识传播形式的发展与规模化,政治宪法学还是可以具有一定前景的。

 

高:你刚才提到政治宪法学的典范性的制度研究还很缺乏,我同意你这个判断。我本身的专业并不是宪法学,因此具体的制度性研究目前还难以展开。不过,我也在尝试进入这一层面。比如最近我关于《清帝逊位诏书》的研究,就是开展政治宪法学之制度性研究的一次尝试,不过我综合运用了思想史、规范分析和历史分析的方法。在我看来,有很多制度性的课题值得作为政治宪法学的研究对象,比如我刚刚完成的关于第一共和之宪法基础的《清帝逊位诏书》的研究,此外还可以考虑的是第一共和大陆时期的旧政协决议案的问题、第二共和的《共同纲领》问题,甚至还可以包括革命根据地时期的主要制度问题,等等。端洪曾经从“第三种共和国的人民制宪权”的角度对《共同纲领》进行了研究。我个人也认为《共同纲领》在当时是一部充满共和宪法精神的宪法文件,可惜未能在它的基础上生成一个规范的现代共和国。

 

田:政治宪法学目前确实是处于巩固问题意识、寻找与整合理论资源以及在“对话”甚至“挑战”中完成初步学术建构的过程之中,但其学术旨趣确实是制度性的,致力于发现中国宪法的真实规则并通过中国宪法的政治原则加以严格的规范证成。我们目前对于政治宪法学的学术性理解还不是特别的确定与成熟,还需要引进一些新的理论资源。在这方面,陈老师和翟小波主持的那一套“宪政古今”译丛已经在精选若干本当代政治宪法学的理论专著并联系翻译事宜了。政治宪法学的问题并不是只有中国才会遭遇到的问题。在西方,它可能是一个规范宪政体系的补充性问题,但对于广大发展中的宪政转型国家却可能构成一个无法直接绕过的“政治宪法”阶段。罗马不是一日建成的,宪政中国也一样。

 

高:是的,比如有些问题也只有发展中国家才可能是共享的,而发达国家却已经较为成功地解决了。比如发展中国家必须在宪法学上认真处理如下概念:“主权”、“人民”、“公民”、“制宪权”、“政党”、“代表制”等政治宪法概念,并结合自身的政治经验与自主决断进行选择、构造与调整,这显然是政治宪法学的任务。简单移植西方成熟宪政模式却忽略了本国人民的经验与智慧,这多少有些历史的盲目。

 

田:您说到的这些政治宪法概念,中国都面临着甚至显得更加棘手。比如代表制问题,陈老师就认为中国主权结构的根本困难在于“双重代表制”(真理取向的党的代表制和程序取向的民主代表制),这一根本疑难的解决依赖的绝对不是学者自身的“决断”或“偏好选择”,也不是简单的社会运动能够加以消解的,其在宪法上的实现必须诉诸政治宪法学的理性框架。政治宪法学的最终关怀首先在于解决中国自身的根本政治问题。我们需要为之提供理性、可选择性和富于竞争力的智识方案。这一前景还有赖于您和陈老师的前沿引领,以及我们这些青年人的“惊人的”勤奋与投入,因为既然选择的是一条只叫做“前方”的未名之路,就得事先做好孤独前行的心理准备。不过,“正道”最终是“不孤”的。

 

高:今天谈了很多,这应该可以算作“对话”,我也受到了不少的启发或激发。政治宪法学“为何”以及“何为”,显然难以通过这样的两三个小时的对话予以完整而全面的澄清。而且有些课题也还处于尝试和探索阶段。你们青年人要多做些工作,精力旺盛,时间充足,是不可替代的优势。我个人对于政治宪法学的知识兴趣和价值认同不会改变。我觉得讨论这些问题本身,或者中国还有人在讨论这些问题本身,就是我们民族的一种理性精神的体现。

 

田:套用刘苏里与陈老师对话的结语,我今天所做的也主要是一种“发现思想”的工作。我的许多阐释或评论大多建立在对您以及不在场的陈老师的既有理论作品的阅读和思考的基础之上,自己本人限于学力对政治宪法学很难说有着独到的理解,更遑论体系化的思考了。不过,这几年自己也确实算是勤奋而努力。如果不是最初基于纯粹的知识兴趣和根本的宪政理想,或许不会如此的勤奋,更不会大量涉猎政治思想的原著并从中汲取营养,因为法学院的学生一般还不需要这样进行知识面的拓宽。不过,乐趣与意义也在其中,多了一种理论资源和理论视角,可能看山就不是山了,不过总体感觉还是在赶路,没有一个确定的终点。不过内心中也不十分孤独,我还是相信知识本身带来的力量和快乐。非常感谢您邀请我与您展开这样一场在辈分和知识上并不对称的“对话”,这一过程中我努力激发自己的思考能力,甚至某些环节已有达致极限之感。

 

高:希望这篇访谈对于政治宪法学的相关问题、定位与方法能够起到一个较好的解释作用,但也只是一种解释,既未必“圆满”,更不奢望能够“服人”,但至少希望获得尊重和认真对待。最后,就让这篇访谈成为三年多以来政治宪法学自身的一个小结同时也是一个新的起点吧。

 

[201155日午后于北京西山高全喜教授家中,全文刊载于《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2011年第3]


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